04 FACTORI DE PRESIUNE ŞI CONFLICTE DE INTERESE - Standarde Internationale

2007-ghid-factori

01 SOCIETATEA PENTRU JUSTIŢIE

02 ARGUMENT

03 INDEPENDENŢA ŞI IMPARŢIALITATEA JUSTIŢIEI - Standarde Internationale

04 FACTORI DE PRESIUNE ŞI CONFLICTE DE INTERESE - Standarde Internationale

05 ABORDARE ŞI DEFINIRE A NOŢIUNILOR CONFLICTE DE INTERESE şi FACTORI DE PRESIUNE CU REFERIRE DIRECTĂ LA ACTIVITATEA JUDECĂTORILOR

06 ANEXE

07 CONCLUZII

Pe plan legislativ intern sunt consacrate formal independenţa şi imparţialitatea justiţiei şi judecătorului şi sunt prevăzute garanţiile acestora. Însă, din analiza acestor reglementări, impresia care se degajă este a unor prevederi nesistematice, neunitare şi, mai ales, se observă lipsa de reglementare coerentă a factorilor de presiune şi conflictelor de interese ca factori perturbatori ai independenţei şi imparţialităţii.

Vom analiza instrumentele naţionale în materia independenţei şi imparţialităţii, cu privire specială asupra elementelor perturbatoare ale independenţei, respectiv factori de presiune asupra independenţei justiţiei şi judecătorilor, şi a elementelor perturbatoare ale imparţialităţii, respectiv conflicte de interese privind imparţialitatea judecătorilor, la acestea din urmă cu interdicţiile specifice, respectiv incompatibilităţile.

 

I. Factori de presiune asupra independenţei justiţiei şi a judecătorilor

 

Instrumente normative:

-          Constituţia României;

-          Legea nr. 303/2004 privind statutul judecătorilor şi procurorilor;

-          Legea nr. 304/2004 privind organizarea judiciară;

-          Legea nr. 317/2004 privind Consiliul Superior al Magistraturii;

-          Legea nr. 161/2003 privind unele măsuri pentru asigurarea transparenţei în exercitarea demnităţilor publice, a funcţiilor publice şi în mediul de afaceri, prevenirea şi sancţionarea corupţiei;

-          Codul penal;

-          Codul deontologic al judecătorilor şi procurorilor adoptat prin Hotărârea Consiliului Superior al Magistraturii nr. 328/24.08.2005.

Instrumente provenind de la asociaţii ale judecătorilor:

-          nu există;

Instrumente provenind de la societatea civilă:

-          Studiu privind percepţia magistraţilor asupra independenţei sistemului judiciar, 2005 şi 2006, editate de Asociaţia Română pentru Transparenţă  

  1. 1. Instrumente normative în ce priveşte factorii de presiune asupra independenţei

 

Independenţa, în sensul comun al termenului, este o stare, o situaţie a unei persoane, structuri statale în care aceştia judecă lucrurile şi acţionează neinfluenţat de alţii. Transpus în domeniul justiţiei, independenţa poate fi definită ca acea stare sau situaţie în care se află puterea judecătorească ca sistem separat şi în echilibru în raport cu celelalte puteri constituite în stat (legislativă şi executivă) şi acea stare sau situaţie în care se află judecătorul de a efectua actul de justiţie neinfluenţat de alţii.

 

1.1. Constituţia României

Justiţie, judecător. Actul fundamental consacră independenţa atât a sistemului, adică independenţa justiţiei, cât şi a judecătorului investit cu înfăptuirea justiţiei. Totuşi, Constituţia României este neclară atunci când operează cu noţiunea de „justiţie” şi, mai ales, atunci când se referă, în sensul pe care-l discutăm aici, la „independenţa justiţiei”.

Articolul 1 par. 4 prevede, ca principiu general de organizare şi funcţionare a statului român, principiul separaţiei puterilor în stat. Partajarea funcţiilor puterilor în stat nu reprezintă altceva decât o recunoaştere a independenţei puterii judecătoreşti, ca sistem, în raport cu celelalte puteri constituite în stat (legislativă şi executivă). Articolul 124 par. 3 din Constituţie consfinţeşte independenţa celui care realizează justiţia, adică independenţa judecătorului, printr-o definiţie care încearcă să limiteze independenţa la aplicarea dispoziţiilor legii („judecătorii sunt independenţi şi se supun numai legii”). Cu alte cuvinte, printr-o interpretare literală, independenţa este limitată de şi la prescripţiile legii, care-i dictează judecătorului modul de înfăptuire a justiţiei.

Confuzia constituţională asupra noţiunii de independenţă a justiţiei ca sistem este creată de art. 133 par. 1, potrivit căruia „Consiliul Superior al Magistraturii este garantul independenţei justiţiei”.

Este clar că noţiunea de „justiţie” folosită de constituant în acest din urmă articol are un conţinut mai larg decât sintagma folosită de art. 1 par. 4 (de „putere judecătorească”). Şi aceasta rezultă din topografia art. 133 din Constituţie, ce este aşezat după celelalte două autorităţi judecătoreşti (instanţele judecătoreşti şi Ministerul Public), din componenţa membrilor Consiliului Superior al Magistraturii (în majoritate compus din judecători şi procurori), precum şi din modul de organizare şi funcţionare a Consiliului Superior al Magistraturii (art. 134 par. 1 şi 2 din Constituţie prevăd că CSM propune numirea de către Preşedintele României a judecătorilor şi procurorilor şi că îndeplineşte rolul de instanţă judecătorească în materie disciplinară privindu-i pe judecători şi procurori). Aşadar, constituantul a înţeles să dea conţinut diferit sintagmei de „putere judecătorească” exercitată de Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie şi instanţe şi  compusă din judecători, pe de-o parte, şi noţiunii de „justiţie”, pe de altă parte, aceasta din urmă fiind exercitată de instanţele judecătoreşti şi Ministerul Public şi referindu-se la judecători şi procurori.

Or, par. 4 al art. 1 din Constituţie, după cum s-a precizat deja, prevede că puterea judecătorească este separată şi în echilibru cu celelalte puteri constituite în stat, ceea ce, în opinia noastră, defineşte independenţa acesteia. Pe când procurorii, aceştia compun Ministerul Public şi „îşi desfăşoară activitatea potrivit principiului legalităţii, al imparţialităţii şi al controlului ierarhic, sub autoritatea ministrului justiţiei (subl. n.)”. Este evident că procurorii şi parchetele nu beneficiază de independenţă, din moment ce se află sub autoritatea unui reprezentant al puterii executive, iar activitatea lor este supusă controlului ierarhic.

Din punctul nostru de vedere, garanţia independenţei justiţiei, astfel cum este ea prevăzută la art. 133 par.1 din Constituţie, interferează nepermis cu puterea judecătorească, în sensul limitării independenţei acesteia, contrar principiului  de separare a puterilor în stat şi de echilibru al acestora instituit de art. 1 par. 4.

Afirmăm că, de fapt, această aşa-zisă garanţie se constituie ea însăşi într-un factor de presiune, exterior puterii judecătoreşti, determinând un dezechilibru prin intervenţia unei alte autorităţi judecătoreşti, în speţă a reprezentanţilor Ministerului Public, care nu au statutul de independenţă pe care îl au judecătorii (nu au un text similar articolului 124 paragraf 3 – „judecătorii sunt independenţi şi se supun numai legii”). Astfel, Plenul CSM, din care fac parte şi reprezentanţi ai Ministerului Public, are atribuţii în chestiuni ce ţin eminamente de organizarea şi funcţionarea puterii judecătoreşti, cum ar fi propunerea de numiri şi eliberări din funcţii ale judecătorilor către Preşedintele României, promovarea judecătorilor sau numirea judecătorilor ţa Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie.

Concluzia este că tocmai Constituţia României, prin dispoziţiile art. 133 şi 134 în sensul relevat mai sus, se constituie într-un factor de presiune, dacă privim această presiune ca având o natură obiectivă, exterioară judecătorului sau puterii judecătoreşti, cu posibilă interferenţă în activitatea acestuia, pentru că decizii importante în funcţionarea puterii judecătoreşti sau în cariera judecătorilor sunt luate de reprezentanţii unei  autorităţi judecătoreşti, alta decât puterea judecătorească.

 

Curtea Constituţională. Chiar şi aşa, în lipsa unei clarităţi a garanţiei constituţionale a Consiliului Superior al Magistraturii privind independenţa puterii judecătoreşti şi a judecătorilor în înfăptuirea actului de justiţie, semnalăm şi rolul Curţii Constituţionale de garant al independenţei puterii judecătoreşti, ce-i este conferit de art. 146 lit. e din Constituţie.

Acest text prevede printre atribuţiile Curţii Constituţionale şi soluţionarea conflictelor juridice de natură constituţională dintre autorităţile publice, la cererea Preşedintelui României, a unuia dintre preşedinţii celor două Camere, a primului-ministru sau a preşedintelui Consiliului Superior al Magistraturii.

De altfel, Curtea Constituţională a şi fost sesizată de Preşedintele Consiliului Superior al Magistraturii cu privire la un pretins conflict de natură constituţională. În sesizarea Preşedintelui Consiliului Superior al Magistraturii se consideră ca un factor de presiune faptul că «Preşedintele României a făcut, în repetate rânduri, afirmaţii generalizatoare la adresa justiţiei şi a magistraţilor, în general, referindu-se la  „incompetenţă”,  „independenţă faţă de lege” şi „un înalt nivel al corupţiei”». S-a apreciat, prin sesizare, că acest conflict juridic de natură constituţională nu rezidă „în existenţa acestor declaraţii grave, ci în efectele lor juridice, fiindcă ele constituie factori de natură să genereze un dezechilibru între puterile statului şi chiar un blocaj instituţional.” Acest factor de presiune a fost, în viziunea celui care a sesizat Curtea Constituţională,  cu atât mai grav cu cât el a fost intens mediatizat.[1]

Decizia pronunţată de Curtea Constituţională a fost în sensul respingerii sesizării Preşedintelui Consiliului Superior al Magistraturii, însă perspectiva din care Curtea Constituţională a privit conflictul juridic de natură constituţională este unul discutabil. Astfel, în opinia Curţii nu suntem în prezenţa unui conflict de natură constituţională, chiar dacă „este reală susţinerea preşedintelui Consiliului Superior al Magistraturii că atât Preşedintele României, cât şi primul-ministru, în repetate rânduri, au criticat unele aspecte ale activităţii de înfăptuire a justiţiei”, pentru că aceste declaraţii nu s-au referit la puterea judecătorească în ansamblu, ci doar la unele dintre instanţe ori unii dintre judecători ca reprezentanţi ai acestei puteri[2]. Or, în opinia noastră, Curtea Constituţională omite că art. 124 paragraf 3 din Constituţia României consfinţeşte expresis verbis independenţa judecătorilor şi nu a puterii judecătoreşti, ca să nu mai punem la socoteală faptul că justiţia se realizează prin Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie şi prin celelalte instanţe judecătoreşti stabilite de lege (art. 126 paragraf 1 din Constituţie). Afirmăm că prin atingerea independenţei unui singur judecător sau a unei singure instanţe judecătoreşti de către o altă autoritate publică se creează, în opinia noastră, acel conflict juridic de natură constituţională care ar atrage atribuţia Curţii Constituţionale de garant al independenţei puterii judecătoreşti şi a judecătorilor în înfăptuirea justiţiei.

 

1.2. Legea nr. 303/2004 privind statutul judecătorilor şi procurorilor

Norma generală. Având în vedere dispoziţiile constituţionale de separare şi echilibru ale puterilor constituite în stat, ar fi fost de aşteptat ca legiuitorul ordinar să găsească acele mijloace de garantare a independenţei puterii judecătoreşti şi a judecătorilor în raport cu puterile legislativă şi executivă, de eliminare a factorilor de presiune ce ar putea conturba această independenţă.

Un singur text din legislaţia ordinară prevede o obligaţie pentru orice „persoană, organizaţie, autoritate sau instituţie” să respecte independenţa judecătorului (art. 2 alin. 4 din Legea 303/2004). Însă, cum în caz de încălcare a acestei obligaţii nu există vreo sancţiune, putem spune că judecătorii nu sunt apăraţi legislativ de astfel de factori de presiune.

Simpla constatare şi publicare de către CSM a unui comunicat de presă cum că prin anumite acţiuni s-a adus atingere independenţei justiţiei şi în particular judecătorului, sau că a fost afectată reputaţia profesională a judecătorului nu constituie decât o palidă consolare pentru judecătorul faţă de care s-a exercitat factorul/factorii de presiune. Sigur, art. 30 alin. 2 din Legea nr. 317 din 2004, prevede obligativitatea CSM-ului de a „...sesiza organul competent să decidă asupra măsurilor care se impun sau poate dispune orice altă măsură corespunzătoare, potrivit legii.”. Faţă de faptul că majoritatea judecătorilor au identificat presa ca un factor de presiune, nu am reuşit să identificăm cazurile în care CSM-ul să constate că a fost încălcată reputaţia unui judecător (asta înseamnă că în mod indirect i-a fost încălcată şi independenţa, ca şi capacitate generală de a înfăptui actul de justiţie) de către mass-media şi să fi fost sesizat “organul competent”. În cazul presei, de fapt, nici nu ştim care ar fi acest organ (Clubul Român de Presă, nefiind o autoritate de stat, nu vedem ce sancţiuni ar putea adopta această structură; Consiliul Naţional al Audiovizualului nu are competenţă şi asupra presei scrise etc.).

Aşadar, legislaţia românească evită nu numai o definire a factorilor de presiune, ci şi o prohibiţie pozitivată într-un text al unui act normativ privind factorii de presiune ce se pot exercita asupra justiţiei şi judecătorului în particular. Ideea, aici, nu este cea de a sancţiona neapărat pe agentul ce exercită direct sau indirect factorul de presiune, ci de a găsi acele mecanisme de a proteja independenţa puterii judecătoreşti şi a judecătorului în special de exercitarea unui astfel de factor.

 

Norme speciale. Totuşi, Legea nr. 303/2004 a însemnat un pas înainte în ce priveşte garanţiile de independenţă ale judecătorilor în legătură cu cariera profesională a acestora, în sensul că a eliminat posibilitatea  ca deciziile privind cariera acestora să fie luate de altă autoritate decât cea judecătorească. Un rol important în cariera profesională a judecătorilor revine Consiliului Superior al Magistraturii, dar şi Institutului Naţional al Magistraturii, acesta din urmă aflându-se în coordonarea Consiliului Superior al Magistraturii.

Sistematizând aceste garanţii prevăzute de Legea nr. 303/2004 republicată, putem spune că evoluţia profesională a judecătorului nu mai este condiţionată de factori exteriori autorităţilor judecătoreşti. Asta nu înseamnă că nu pot exista, în legătură cu cariera profesională a judecătorilor, factori de presiune care să provină din interiorul autorităţilor judecătoreşti investite cu atribuţii în acest sens. Însă, fără îndoială că transparenţa deciziilor privind cariera profesională ale acelor structuri ale autorităţilor judecătoreşti ce au atribuţii în evoluţia profesională a judecătorilor pot diminua considerabil posibilitatea existenţei acestor factori.

Pe scurt, Legea nr. 303/2004 republicată prevede următoarele garanţii:

  1. Admiterea în magistratură şi formarea profesională iniţială se realizează de Institutul Naţional al Magistraturii, care, aşa cum s-a arătat mai sus, este în coordonarea Consiliului Superior al Magistraturii – art. 13 din lege;
  2. Numirea judecătorilor stagiari se face de către Consiliul Superior al Magistraturii – art. 21 din lege;
  3. Propunerea de numire a judecătorilor către Preşedintele României se face de către Consiliul Superior al Magistraturii – art. 31 din lege;
  4. Examenul de capacitate al judecătorilor stagiari de către Consiliul Superior al Magistraturii prin Institutul Naţional al Magistraturii– art. 26 din lege;
  5. Formarea profesională continuă de către Institutul Naţional al Magistraturii, conducătorii instanţelor şi judecătorii înşişi – art. 36 din lege;
  6. Evaluarea periodică a judecătorilor de către comisii constituite de Consiliul Superior al Magistraturii – art. 39 alin. 3 din lege;
  7. Promovarea judecătorilor la instanţe de grad superior şi numirea în funcţii de conducere numai prin concurs şi de către Consiliul Superior al Magistraturii prin Institutul Naţional al Magistraturii – art. 43 din lege;
  8. Delegarea, detaşarea şi transferul judecătorilor se fac numai cu acordul acestora sau la cererea acestora de către Consiliul Superior al Magistraturii sau, în cazul delegării judecătorilor de judecătorii, tribunale sau tribunale specializate în circumscripţia aceleiaşi curţi de apel de către preşedintele curţii de apel.

 

În ce priveşte detaşarea judecătorilor, semnalăm neconstituţionalitatea posibilităţii detaşării judecătorilor în afara puterii judecătoreşti, la alte autorităţi şi instituţii publice, iar posibilitatea neconstituţională considerăm că se constituie într-un factor de presiune asupra independenţei puterii judecătoreşti şi a judecătorilor înşişi, după cum vom argumenta mai jos.

La data întocmirii acestui material erau detaşaţi 78 de judecători la alte autorităţi şi instituţii publice, iar situaţia cea mai gravă o consemnăm la Curtea de Apel Bucureşti, de unde sunt detaşaţi 17 judecători chiar de la Curtea de Apel Bucureşti, iar de la alte instanţe din raza curţii (Tribunalul Bucureşti, judecătoriile de sector) fiind detaşaţi un număr de 33 de judecători,  în condiţiile în care şi aşa încărcătura pe judecător la instanţele bucureştene este foarte mare, iar schema de personal judecătoresc al majorităţii instanţelor încă nu este completă.

Art. 58 din Legea nr. 303/2004 republicată prevede că “Consiliul Superior al Magistraturii dispune detaşarea judecătorilor şi procurorilor, cu acordul scris al acestora, la alte instanţe sau parchete, la Consiliul Superior al Magistraturii, Institutul Naţional al Magistraturii, Ministerul Justiţiei sau la unităţile subordonate acestuia ori la alte autorităţi publice, în orice funcţii, inclusiv cele de demnitate publică numite, la solicitarea acestor instituţii.” Însă, textul constituţional prevede că “Funcţia de judecător este incompatibilă cu orice altă funcţie publică sau privată, cu excepţia funcţiilor didactice din învăţământul superior.” (art. 125 par. 3 din Constituţia României). Or, într-o interpretare corectă a textului constituţional, judecătorul nu poate îndeplini nicio altă funcţie publică decât cea caracteristică puterii judecătoreşti.

În interiorul puterii judecătoreşti (ce se circumscrie activităţii instanţelor şi Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, singurele ce exercită atribuţiile puterii judecătoreşti, potrivit art. 1 alin. 1 din Legea nr. 304/2004 privind organizarea judiciară) judecătorii pot avea pe lângă atribuţiile de esenţa justiţiei, adică jurisdicţionale, şi atribuţii de administrare a activităţii instanţelor (de conducere sau alte activităţi). Această oportunitate este recunoscută doar pentru că activităţile în cauză sunt necesare pentru buna funcţionare independentă a puterii judecătoreşti reprezentată de Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie şi instanţele judecătoreşti.

Potrivit principiului constituţional al separaţiei şi echilibrului puterilor în stat, prevăzut de art. 1 par. 4 din Constituţie şi, în mod particular, de art. 125 par. 3 din Constituţie, judecătorii nu pot fi detaşaţi la nicio altă autoritate publică, chiar dacă ea este o autoritate judecătorească (cum ar fi parchetele sau Consiliul Superior al Magistraturii) şi cu atât mai puţin la autorităţi publice executive (Ministerul Justiţiei, Ministerul Afacerilor Externe, Secretariatul General al Guvernului) fără ca persoana detaşată să nu-şi piardă calitatea de judecător independent. Puterii judecătoreşti, reprezentată de instanţele judecătoreşti, îi este încălcată independenţa prin detaşarea judecătorilor în alte funcţii decât cele specifice acesteia, iar echilibrul prevăzut de art. 1 paragraf 4 din Constituţie este rupt în defavoarea puterii judecătoreşti din moment ce reprezentanţii săi funcţionează pentru alte puteri constituite în stat.

În altă ordine de idei, atunci când judecătorii îndeplinesc alte funcţii publice decât cea de judecător, în mod evident ei nu mai îndeplinesc criteriul independenţei, chiar dacă ei lucrează într-o structură numită „autoritate judecătorească” precum Consiliul Superior al Magistraturii. Într-un astfel de caz, judecătorul este subordonat ierarhic administrativ unor conducători în faţa cărora răspunde pe alte temeiuri decât cele privind activitatea instanţelor în care trebuie să îşi desfăşoară judecătorii în mod constituţional activitatea. Este de observat, în acest sens, că art. 73 din Legea nr. 303/2004  leagă drepturile şi obligaţiile judecătorilor de „justiţia” pe care aceştia o realizează, adică de activitatea jurisdicţională şi de administrarea puterii judecătoreşti în interiorul instanţelor, şi nicidecum de activităţile pe care le prestează judecătorii detaşaţi la alte autorităţi publice decât instanţele sau la instituţii publice (art. 73 prevede textual că : „Stabilirea drepturilor judecătorilor şi procurorilor se face ţinându-se seama de locul şi rolul justiţiei în statul de drept, de răspunderea şi complexitatea funcţiei de judecător şi procuror, de interdicţiile şi incompatibilităţile prevăzute de lege pentru aceste funcţii şi urmăreşte garantarea independenţei şi imparţialităţii acestora”).

Cu alte cuvinte, noţiunea de „independenţă”, prevăzută de art. 1 alin. 3 din Legea nr. 303/2004, este legată indisolubil de activitatea pe care judecătorul o desfăşoară doar în interiorul puterii judecătoreşti şi, mai ales, de deciziile pe care judecătorul le ia în legătură cu activitatea jurisdicţională şi administrativă a instanţelor.

În acest sens, Principiul I, paragraf 2 lit. d  al Recomandării nr. 94(12) a Comitetului de Miniştri către statele membre privind independenţa, eficienţa şi rolul judecătorilor (Adoptată de Comitetul de Miniştri în data de 13 octombrie 1994 la cea de-a 516a întâlnire a delegaţiilor de miniştri) prevede în mod expres că „În procesul decizional, judecătorii trebuie să fie independenţi şi să poată acţiona fără niciun fel de restricţie, influenţă subiectivă, presiuni, ameninţări sau interferenţe, directe sau indirecte. Legea trebuie să prevadă sancţiuni clare împotriva persoanelor care încearcă să influenţeze deciziile judecătorilor în orice fel. În concluzie, judecătorii trebuie să decidă imparţial, în concordanţă cu interpretarea faptelor, şi cu respectarea legilor aplicabile speţei respective. Judecătorii nu trebuie să fie obligaţi să raporteze despre felul în care au soluţionat un caz niciunei persoane din afara sistemului judiciar”.

Or, în structuri administrative, cum sunt autorităţile publice altele decât instanţele şi instituţiile publice, decizia judecătorului detaşat este supusă controlului ierarhic specific raporturilor administrativ-ierarhice, astfel de decizii nemaiputând fi caracterizate ca fiind unele luate fără „restricţie, influenţă subiectivă, presiuni, ameninţări sau interferenţe, directe sau indirecte”.

Concluzia logică este că prin detaşare la alte autorităţi publice decât instanţe sau la instituţii publice, judecătorul îşi pierde independenţa pentru că independenţa nu poate fi funcţională decât în interiorul puterii judecătoreşti şi în strictă legătură cu deciziile legate de activitatea de justiţie, activitate pe care, potrivit art. 126 paragraf 1 din Constituţia României nu o realizează decât Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie şi instanţele judecătoreşti. Orice altă activitate şi deciziile luate în desfăşurarea acestora exced puterii judecătoreşti şi ştirbesc independenţa judecătorului .

 

1.3. Legea nr. 304/2004 republicată privind organizarea judiciară

Prezentare generală. Principiile şi modul de organizare şi funcţionare ale componentelor puterii judecătoreşti, respectiv ale Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie şi ale instanţelor judecătoreşti, sunt prevăzute de acest act normativ.

Sistemic, în general, organizarea internă a activităţii instanţelor aparţine acestora, adică este în administrarea propriu-zisă a acestora: ne referim aici la modul de repartizare a dosarelor, structura ierarhică în interiorul instanţelor, repartizarea judecătorilor la diferitele secţii ale unei instanţe după specializare, ca şi desemnarea judecătorilor pentru formarea completelor de judecată, relaţia cu alte autorităţi judecătoreşti.

Totuşi, Consiliul Superior al Magistraturii, după cum se va arăta mai jos, interferează în activitatea de organizare şi funcţionare a instanţelor. Sigur, astfel de interferenţe nu trebuie neapărat gândite ca factori de presiune perturbatori în activitatea instanţelor, însă se pot ivi situaţii care pot fi percepute ca astfel de factori. Şi, aşa cum s-a arătat în capitolul anterior, aparenţa are deseori importanţa unei realităţi când priveşte independenţa sau imparţialitatea.

 

Recursul în anulare. Presiunile pot proveni uneori chiar din interiorul sistemului. Ele pot fi interpersonale (de la şefi, de la colegi) sau chiar consacrate instituţional.

Înfăptuirea actului de justiţie ţine de esenţa puterii judecătoreşti şi constă în rezolvarea, soluţionarea unui conflict juridic sau a unei cauze necontencioase. Importanţa sa socială impune a nu fi condiţionat de niciun factor extern. Judecătorul are obligaţia de a face dreptate doar în funcţie de elementele din dosar şi normele legale aplicabile în fiecare caz concret.

Actul de justiţie poate fi însă afectat, spre exemplu, prin faptul că deciziile judecătorului pot fi atacate şi revizuite prin exercitarea unor căi de atac extraordinare. Aceasta a fost situaţia şi în sistemul juridic românesc, care prevedea posibilitatea pentru Procurorul General al României de a exercita recursul în anulare împotriva oricărei hotărâri definitive şi irevocabile (art. 3041 Cod procedură civilă, abrogat prin O.U.G. nr. 58/2003) sau a oricărei hotărâri definitive (art. 409 Cod procedură penală, abrogat prin Legea nr. 576/2004). Chiar dacă la prima vedere raţiunea de a abroga această posibilitate de a ataca cu recurs în anulare o hotărâre judecătorească ce are autoritate de lucru judecat, a fost aceea de a asigura stabilitatea juridică dată de o hotărâre judecătorească, noi credem că prin eliminarea acestei căi de atac s-a asigurat independenţa sistemului de justiţie şi, nu în ultimul rând, a judecătorilor înşişi. Pentru că, până la urmă, instabilitatea hotărârilor judecătoreşti definitive şi irevocabile ori, după caz, definitive, hotărâri care constituie finalitatea actului de justiţie, conduce la slăbirea independenţei puterii judecătoreşti.

Pentru a da un exemplu concret, avem în vedere celebra declaraţie a fostului Preşedinte al României, dl. Ion Iliescu, dată în anul 1995 la Satu-Mare, prin care critica dur puterea judecătorească că retrocedează cu mult prea multă uşurinţă casele naţionalizate. Imediat după această declaraţie, Procurorul General a uzat de recursul în anulare împotriva hotărârilor rămase definitive şi irevocabile, prin care se retrocedaseră imobilele naţionalizate după anul 1945; recursurile sale au fost admise de Curtea Supremă de Justiţiei, fără excepţie. Cum Procurorul General era subordonat puterii executive (conform art. 132 alin.1 Din Constituţia României din 1991: „procurorii îşi desfăşoară activitatea ..., sub autoritatea ministrului justiţiei”), e evident că prin formularea acelor recursuri în anulare, a fost atinsă însăşi substanţa puterii judecătoreşti, adică stabilitatea hotărârilor judecătoreşti definitive şi irevocabile, Or, după declaraţia politică prin care era „admonestată” puterea judecătorească pentru deciziile date, ca şi după formularea acelor recursuri în anulare, independenţa judecătorilor a fost în mod evident afectată. Aceşti factori de presiune externi, declaraţia fostului Preşedinte şi recursurile în anulare ale Procurorului General, au creat nesiguranţă judecătorilor: aceştia, în cauzele următoare privind retrocedări de imobile naţionalizate, aveau deja limitele de judecată, trasate din exteriorul puterii judecătoreşti.

 

Actul de gestiune economico-financiar. La fel, în Legea nr. 304/2004 se prevede că actul de gestiune economico-financiară al instanţelor este în atribuţia instanţelor ce au personalitate juridică, respectiv curţile de apel şi tribunalele. Însă, nu trebuie uitat rolul Consiliului Superior al Magistraturii, care emite avizul conform în ce priveşte bugetele ordonatorilor secundari şi terţiari de credite, adică ale curţilor de apel şi ale tribunalelor, dar şi rolul esenţial al Ministerului Justiţiei. Trebuie spus că, în acord cu legislaţia în domeniu (în primul rând Legea nr. 500/2002 privind finanţele publice), instanţele ordonatoare secundare şi terţiare de credite sunt reduse la rolul de executante bugetare.

Chiar dacă instanţele sunt cele ca întocmesc proiectele de buget anual, acestea sunt trecute prin filtrul Consiliului Superior al Magistraturii, care acordă  avizul conform, iar decidentul final este ordonatorul principal de credite, respectiv Ministerul Justiţiei. Din acest punct de vedere, putem spune că instanţele nu au iniţiativă decât limitată la propunerea proiectului buget, dar fără posibilitatea concretă de a-l susţine nici  la autoritatea ce acordă avizul conform, şi nici la ordonatorul principal de credite, iar puterea de decizie este una limitată la executarea bugetului propriu aprobat de alte autorităţi.

Din punctul nostru de vedere, există factori de presiune ce pot fi perturbatori în raport cu independenţa instanţelor în ce priveşte exercitarea actului de gestiune economico financiară al acestora, atât din partea Consiliului Superior al Magistraturii, ce dă avizul conform (e adevărat că într-o măsură mult diminuată), dar mai ales din partea Ministerului Justiţiei, ordonator principal de credite.

În viitor se preconizează o schimbare: gestionarea bugetului privind instanţele va trece, potrivit art. 136 din Legea nr. 304/2004,  începând cu 01.01.2008 la Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie. Însă nu ştim cum va reuşi instanţa supremă să se descurce în hăţişul birocratic, ce parazitează de ani de zile modul de gestionare a banilor în justiţie. Deja există declaraţii publice ale preşedintelui Înaltei Curţi cum că instanţa supremă nu doreşte (nu are capacitatea administrativă, am spune noi) de a prelua bugetul instanţelor.

De asemenea, în Raportul privind starea justiţiei, prezentat la data de 14.06.2006 în faţa Camerelor reunite ale Parlamentului, CSM-ul, prin Preşedintele său, a opinat că gestionarea bugetului ar trebui să treacă nu la Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, ci la CSM. O asemenea propunere, făcută probabil în virtutea aceleiaşi prevederi generale constituţionale potrivit cărora CSM garantează independenţa justiţiei, nu rezolvă, în opinia noastră, problema independenţei justiţiei. Pentru că factorii de presiune ce se vor exercita asupra instanţelor şi a structurilor de conducere ale acestora vor continua.

Mai mult, va renaşte situaţia de dinainte de septembrie 2004, când au apărut  cele trei legi ale reformei justiţiei: centralizare şi birocratizare excesivă a justiţiei în mâinile unui singur organism (în trecut Ministerul Justiţiei, în viitor CSM), cu specificarea că în situaţia actuală, de fapt, nu există un centru de putere la CSM, ci mai multe centre de putere, cu putere de decizie difuză la nivelul acestei autorităţi judecătoreşti. Adică, aceste centre de putere se localizează la nivelul fiecărui membru al CSM, motiv pentru care există posibilitatea ca, în timp, să intervină înţelegeri între membrii CSM care provin, în marea majoritate a cazurilor, de la instanţele mari din ţară, de genul „îţi dau, îmi dai”, cu consecinţa că va exista tendinţa membrilor CSM de a-şi proteja interesele instanţelor de unde provin, majoritatea celorlalte instanţe fiind văduvite, astfel, de decizii transparente şi în concordanţă cu nevoile lor reale.

Va exista, probabil, o intensă activitate de „lobby” a structurilor de conducere ale instanţelor pe lângă fiecare membru CSM, pentru a-i fi votat favorabil bugetul de care are nevoie, creându-se astfel, contrar dispoziţiilor constituţionale, un statut privilegiat membrilor CSM în raport cu ceilalţi membri ai autorităţii judecătoreşti. Practic, acest „boier al sistemului judiciar” va deveni puterea executivă, numită sau nenumită aşa, a sistemului de justiţie, iar ceilalţi actori, pentru a dobândi un buget pe măsura nevoilor, vor trebui să aibă atitudine servilă, umilă. Or, centralizarea excesivă, după părerea noastră, nu poate să aibă drept consecinţă decât ştirbirea independenţei justiţiei. Cu alte cuvinte, astfel de prevederi pot conduce la existenţa unor factori de presiune asupra independenţei justiţiei, asupra comportamentului acesteia independent.

În fine, nu vedem de ce procurorii pot avea ordonator de credit distinct (Procurorul General de la Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie), iar judecătorii nu ar putea avea un ordonator cu aceeaşi funcţie ca şi ei. În această idee, prin faptul că CSM are în componenţa sa actuală şi judecători şi procurori, se va ajunge ca procurorii să decidă asupra bugetului puterii judecătoreşti, ceea ce este inadmisibil.

 

1.4. Legea nr. 317/2004 republicată privind Consiliul Superior al Magistraturii

Termenii. Confuzia între binomii „independenţa - putere judecătorească”, „independenţa - justiţie” şi „independenţa – judecător” este nu numai întreţinută de Legea nr. 317/2004, dar chiar adâncită.

Deşi art. 1 alin. 1 desemnează Consiliul Superior al Magistraturii drept garant al independenţei „justiţiei”, nepomenind de „putere judecătorească”, art. 30 alin. 1 şi 3 prevede ca atribuţii ale Consiliului Superior al Magistraturii apărarea judecătorilor şi procurorilor împotriva oricărui act care le-ar putea afecta independenţa sau imparţialitatea ori ar crea suspiciuni cu privire la acestea, apărarea reputaţiei profesionale a judecătorilor şi procurorilor şi asigurarea respectării  legii şi a criteriilor de competenţă şi etică profesională în desfăşurarea carierei profesionale a judecătorilor şi procurorilor. Se poate observa că acea garantare a „justiţiei” se referă nu la corpul judecătoresc în întregul lui, nici la „puterea judecătorească”, ci în mod concret la judecători, care înfăptuiesc justiţia, şi la procurori, care au ca atribuţii apărarea intereselor generale ale societăţii, a ordinii de drept, precum şi drepturile şi libertăţile cetăţenilor.

Deci, Consiliul Superior al Magistraturii nu garantează independenţa „puterii judecătoreşti”, separată şi în echilibru cu celelalte puteri constituite în stat, ci doar independenţa judecătorilor. Sigur, s-ar putea explica că prezenţa procurorilor în Consiliu, faptul că iau parte la decizii importante în ce priveşte tocmai puterea judecătorească, cum ar fi propunerea numirii în funcţie a judecătorilor către Preşedintele României, promovarea judecătorilor, numirea judecătorilor la Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie explică de ce legiuitorul a evitat să prevadă expres apărarea independenţei puterii judecătoreşti, reprezentată de Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie şi instanţe, făcând referire doar la cea a judecătorilor.

 

Birocratizarea CSM. În ce priveşte activitatea Consiliului Superior al Magistraturii, constatăm că acesta tinde să fie unicul şi omnipotentul „administrator” al justiţiei, cel care găseşte soluţii la toate problemele legate de administrarea justiţiei. Marja de libertate a instanţelor este din ce în ce mai îngustă în a dispune de propria administrare, deşi independenţa este esenţialul atribut al acestora, cealaltă autoritate judecătorească, respectiv CSM-ul, având doar funcţia de garant al independenţei.

De fapt, s-a creat un aparat birocratic extrem de greoi, în care deciziile privind administrarea justiţiei (atribuţiile prevăzute de Legea nr. 317/2004) sunt luate cu mare întârziere, de multe ori fără o consultare reală a corpului judecătoresc. SoJust a arătat pe larg aceste disfuncţionalităţi ale activităţii Consiliului Superior al Magistraturii în perioada septembrie 2005 – septembrie 2006[3].  Prin multitudinea de atribuţii date şi (auto)acordate Consiliului Superior al Magistraturii, birocratizarea excesivă a acestuia, imposibilitatea efectivă a luării unor hotărâri ce ţin de funcţionalitatea sistemului (selectarea judecătorilor pe posturile vacante de la instanţe, spre exemplu), structura ierarhică specifică mai degrabă unei autorităţi administrativ executive decât uneia judecătoreşti, în sensul că structurile de conducere ale instanţelor aşteaptă răspunsul CSM-ului la cele mai variate probleme, cum ar fi numărul de complete de judecată care trebuie să funcţioneze într-o secţie, modul de funcţionare a unor compartimente ale instanţelor etc., acesta, adică CSM-ul, se constituie într-un factor de presiune, adică într-un factor ce împiedică manifestarea unei independenţe reale ale instanţelor şi, la urma urmei, a judecătorilor.

Spre exemplu, potrivit art. 41 alin. 1 din Legea nr. 304/2004  privind organizarea judiciară, secţiile şi completele specializate ale curţilor de apel şi ale instanţelor din circumscripţia acestora, se înfiinţează prin hotărârea CSM, la propunerea colegiilor instanţelor. Or, astfel de aprecieri concrete făcute de CSM sunt mai mult decât discutabile, mai ales în ce priveşte înfiinţarea completelor de judecată specializate, fie pentru că CSM fie nu are imaginea corectă din teritoriu a greutăţilor cu care se confruntă instanţele, fie răspunde la solicitările colegiilor de conducere târziu, deşi înfiinţarea unor astfel de complete este stringentă. În loc să fi fost prevăzută o modalitate generală, din partea CSM, de a prevedea cum anume se înfiinţează aceste complete specializate de către instanţele înseşi, tocmai pentru a da substanţă noţiunii de independenţă, urmând a exercita eventual doar controlul respectării legii şi regulamentului, CSM trebuie să se pronunţe în fiecare caz în parte, pentru fiecare instanţă judecătorească.

Dorinţa CSM-ului de a deveni un „factotum” în administrarea justiţiei este potenţată, fără îndoială, de dispoziţiile Legii nr. 317/2004. În raport cu nefuncţionalitatea evidentă a CSM-ului prin secţiile lui, credem că este oportun a fi regândită întreaga administrare a justiţiei. Tocmai pentru a evita parazitarea independenţei puterii judecătoreşti şi a judecătorilor cu astfel de atribuţii exclusive în administrarea justiţiei, pe care doar CSM-ul le deţine ar trebui, în mod analog, să recurgem la principiul specific comunitar numit „principiul subsidiarităţii”, rămânând ca domeniu exclusiv pentru CSM cel al răspunderii disciplinare a judecătorilor şi procurorilor. Aceasta înseamnă că instanţele ar fi  îndrituite să-şi conducă în principal activitatea, fără nicio ingerinţă a CSM-ului, şi doar în măsura în care un act ce ţine de administrarea justiţiei nu poate fi realizat de instanţă, datorită anvergurii sale, acesta să intervină.

Desigur, pentru a evita acte de administrare abuzivă ale instanţelor, s-ar putea imagina şi posibilitatea oricărui judecător de la acea instanţă sau a oricărei persoane ce justifică un interes, să atace acel act la CSM.

Doar aşa s-ar da cu adevărat eficienţă independenţei instanţelor şi rolului de garant al CSM-ului? Pentru că o analiză pertinentă a semanticii celor două sintagme ne conduce la ideea că în primul rând instanţele sunt cele care trebuie să se manifeste independent, având această putere constituţională, şi numai în măsura în care această independenţă ar fi în pericol într-un fel sau altul să intervină, ca şi garant, CSM-ul.

 

1.5. Codul deontologic al judecătorilor şi procurorilor

Adoptarea de către Consiliul Superior al Magistraturii a Codului Deontologic a presupus eforturi şi energii serioase, la finalizarea acestuia participând cu expertiză şi asociaţii ale societăţii civile - chiar internaţionale [4].

Din păcate, Codul deontologic a devenit un instrument puţin uzitat în activitatea de zi cu zi a puterii judecătoreşti şi a judecătorilor. De menţionat că iniţial încălcarea dispoziţiilor Codului Deontologic era sancţionată ca fiind abatere disciplinară (art. 97 lit. b din Legea nr. 303/2004 în forma de dinainte de abrogarea acestui text prin Legea nr. 247/2005 privind reforma în domeniile proprietăţii şi justiţiei, precum şi unele măsuri adiacente), iar după abrogarea acestuia singura funcţie utilă a acestui cod se reflectă în evaluarea eficienţei calităţii activităţii şi integrităţii judecătorilor în raport cu respectarea de către judecători a normelor din cod (art. 2 alin. 1 din Cod).

Interesant este faptul că art. 3 alin. 1 din Cod prevede obligaţia ca judecătorii să apere independenţa justiţiei. Luată această „obligaţie” într-un sens pozitiv, şi dincolo de termenul ambiguu şi neclar de „justiţie” (având în vedere că şi procurorii, cărora li se adresează în egală măsură preceptele codului, apără aceeaşi independenţă a justiţiei), este de notat că în mod corect se indică faptul că judecătorii sunt în primul rând datori să apere puterea judecătorească şi să se apere de orice influenţă a factorilor de presiune exteriori.

 

 

2. Instrumente provenind de la asociaţii ale judecătorilor

Asociaţiile judecătorilor s-au implicat prea puţin în efortul de a propune factorilor de decizie acele politici publice în combaterea factorilor de presiune şi a conflictelor de interese.

Mai degrabă s-au limitat la declaraţii de presă, luări de poziţii publice punctuale în apărarea independenţei justiţiei şi a magistraţilor, şi mai puţin la o acţiune coerentă în această direcţie.

3. Instrumente provenind de la societatea civilă

Singurele studii asupra factorilor de presiune perturbatori a independenţei puterii judecătoreşti şi a judecătorilor pe care le-am identificat sunt cele ale Asociaţiei Române pentru Transparenţă din 2005 şi 2006[5]. Un alt studiu, care însă ne aparţine, este cel publicat de SoJust în septembrie 2006.

Deşi este, fără îndoială, un instrument complex pentru conturarea acelor factori de presiune externi şi interni justiţiei ce afectează şi pot afecta înfăptuirea actului de justiţie, comanditarul şi beneficiarul studiului întocmit de Transparency International-România, respectiv Consiliul Superior al Magistraturii, amână nejustificat valorificarea rezultatelor acestui studiu.

Studiul priveşte percepţia a înşişi magistraţilor asupra independenţa sistemului judiciar. El a avut în vedere şi a pus accent „...pe relaţiile funcţionale din interiorul sistemului de justiţie şi pe echilibrul puterilor în stat, cu precădere pe relaţiile puterii judecătoreşti cu puterea executivă, puterea legislativă şi <puterea civilă>”[6]. De asemenea, studiul conţine şi propuneri ce vizează creşterea independenţei magistraţilor şi asigurarea unui climat de performanţă şi integritate în realizarea actului de justiţie[7].

Capitolul III al studiului tratează „Independenţa justiţiei – Evidenţierea percepţiei în rândul judecătorilor, procurorilor şi magistraţilor asistenţi asupra nivelului de independenţă a sistemului judiciar” (p. 23-36). Concluziile datelor colectate de la judecători - interesante fiind întrebările puse acestora şi răspunsurile primite, deşi la nivelul unor întrebări constatăm o generalizare a termenilor cheie în raport cu tema studiului nostru (la prima întrebare, În ce măsură este independent sistemul judiciar?, sistemul judiciar întrunind un complex de actori ce concură la realizarea actului de justiţie, nu numai judecătorii, procurorii şi magistraţii asistenţi, dar şi personalul auxiliar, precum şi corpul avocaţilor sau corpul experţilor judiciari etc.) -, determină concluzia  că în cazul acestora „independenţa justiţiei” sau „independenţa judecătorului” se raportează la influenţe externe, dar şi interne ale sistemului judiciar, la percepţia publicului asupra sistemului, la chestiuni financiare etc.[8].

Judecătorii apreciază într-o măsură mai mare decât în 2005 că actualele reglementări sunt de natură a le apăra independenţa[9].

Ca o concluzie: „...se poate aprecia lipsa de clarificare a conceptului de <independenţă> a sistemului judiciar întâlnită în rândurile magistraţilor. Această obscuritate a conceptului, folosit la diverse nivele ale vieţii publice, are potenţialul negativ de a genera abordări şi măsuri care să nu rezolve disfuncţionalităţile reale ale sistemului judiciar, ci doar să ofere paleative şi soluţii de criză care, pe termen lung, vor analiza situaţia sistemului judiciar în ansamblu”[10].

Această concluzie, aşa cum încercăm să demonstrăm în secţiunea de faţă, îşi are originea în primul rând în lipsa unor reglementări precise, unitare şi coerente în definirea generală şi chiar specifică a factorilor de presiune, precum şi a conflictului de interese la judecători. În raport şi cu concluziile Studiului Transparency International Romania, pe care studiul de faţă le împărtăşeşte, este necesar ca toţi actorii din justiţie sau interesaţi de justiţie să gândească acel cadru reglementar de natură să ofere garanţii ferme şi funcţionale independenţei şi imparţialităţii puterii judecătoreşti şi judecătorilor.

În continuare, în Capitolul IV Studiul Transparency International prezintă modul de percepţie al judecătorilor asupra surselor de ingerinţă la adresa independenţei, pe primul loc situându-se mass-media cu 56%, iar pe următoarele locuri membrii parlamentului 6,8%, membrii Guvernului 6,6% şi Preşedinţia 6,2%. De asemenea, în ce măsură se exercită presiuni din partea unor grupuri de interese asupra judecătorilor în soluţionarea dosarelor/cauzelor, procentul care apreciază că se exercită astfel de presiuni este îngrijorător (des – 9%, uneori – 49%).

Raportul dintre puterile executive, administraţia prezidenţială şi „sistemul judiciar” (iarăşi un termen nefericit pentru perceperea corectă asupra atingerii adusă „puterii judecătoreşti”, sintagmă ce , în opinia noastră, ar trebui avută în vedere la stabilirea percepţiei judecătorilor în raport cu independenţa) sunt de dominare, în opinia judecătorilor, în favoarea primelor (72,7% poziţie dominantă pentru puterea executivă, 59,9% pentru Preşedenţie).

Ca cel mai presant factor de presiune este văzut, de judecători, mass-media. Concluzia focus grupului constituit pentru analiza datelor este că „magistraţii sunt presaţi de ideea că presa soluţionează cauzele în locul lor, anterior adoptării unei soluţii judiciare în speţă, iar dacă soluţiile astfel pronunţate nu sunt conforme cu cele ale presei, intervin blamul mediatic şi acuzaţiile de corupţie şi incorectitudine, dar şi procedura incompletă de apărare a reputaţiei şi lipsa de eficacitate a acesteia”[11].

Al doilea factor de presiune vine din sfera Guvernului, ingerinţele acestuia fiind văzute mai degrabă ca indirecte, concluzie desprinsă şi de prezentul studiu, dar şi lipsa de apărare a sistemului judiciar în media împotriva atacurilor şi criticilor membrilor executivului[12].

Legislativul este văzut şi el ca un factor perturbator la adresa independenţei sistemului judiciar prin faptul că nu adoptă acele acte legislative în măsură să garanteze suficient independenţa magistraţilor[13].

Studiul Transparency International Romania ar trebui continuat şi cu cercetarea percepţiei din exterior a puterii judecătoreşti, lucru pe care, de altfel, în preambul, autorii studiului şi-l propun. În acest mod s-ar crea o imagine de ansamblu a factorilor de presiune conturbatori ai independenţei puterii judecătoreşti şi judecătorilor. Mai mult, rezultatul ar contribui la o cunoaştere reciprocă a aşteptărilor judecătorilor şi ale celor din exteriorul sistemului, dar cărora li se adresează serviciul public al justiţiei.

 

 

II. Conflictul de interese ca factor perturbator al imparţialităţii

Imparţialitatea. Imparţialitatea poate fi definită ca o situaţie în care o persoană, în cazul nostru particular judecătorul, este capabilă să facă o apreciere justă, obiectivă, nepărtinitoare, dreaptă. Rezultă că această capacitate este una concretă, ce ţine de cauza, litigiul pe care judecătorul îl are de soluţionat, şi subiectivă, ce are legătură cu interiorul judecătorului: depinde, la urma urmei, de el ca într-o cauză concretă să se manifeste imparţial. Asta nu înseamnă că celelalte autorităţi publice, structuri statale sau persoane nu au obligaţia de a se abţine la a aduce atingere imparţialităţii judecătorului într-o cauză concretă, pentru că aşa cum am spus mai sus dacă se încalcă această prohibiţie în fapt avem de-a face cu un factor de presiune, dar, până la urmă, judecătorul ia decizia de a fi parţial ori imparţial.

Sigur, judecătorul are propria lui viziune de viaţă, are propriile emoţii chiar şi în cursul procesului pe care îl conduce sau la care participă ca şi membru al completului de judecată. Mai mult, are preferinţe politice. Toate aceste stări, concepţii, trăiri sufleteşti nu pot conduce activitatea judecătorului, pentru că, altfel, îi afectează capacitatea de a fi imparţial într-o cauză anume. Desigur, ele (concepţiile, trăirile, chiar şi „istoria” personală a judecătorului) contribuie la o anumită percepţie asupra faptelor pe care judecătorul le are de soluţionat. Dar care este limita până la care propria experienţă personală, sufletească, dorinţele şi pasiunile judecătorului îi pot influenţa decizia, e greu de spus. Oricum, psihologic vorbind, judecătorul nu poate face abstracţie, chiar dacă o face, o face subconştient, de propria lui „istorie”.

Probabil că sistemul de justiţie românesc nu s-a aplecat asupra acestei probleme extrem de complexe şi de complicate. Şi asta pentru că judecătorul a fost privit sau, mai ales în anii de după revoluţie, a acceptat să fie redus la statutul de simplu aplicant al legii, adică un simplu funcţionar ce constată că un text legal este aplicabilă unei situaţii de fapt. Rolul judecătorului tinde, în Europa vestică, după modelul justiţiei din SUA, de a deveni unul de arbitru social şi politic de primă mărime. Şi asta datorită schimbărilor de percepţie cultural-socială a valorilor în baza cărora funcţionează societăţile vestice: accentuarea importanţei drepturilor omului şi emergenţa folosirii instrumentelor legale, de către persoane, ong-uri etc., în vederea corectării comportamentelor autorităţilor publice. Din acest punct de vedere, decizia judecătorului are o importanţă politică majoră, în sensul reglării bunului mers al societăţii.

Reluând ideea, e greu de stabilit limita în care aceste trăiri, concepţii pot interveni în actul de justiţie, fără ca ele să se transforme în conflicte de interese. Revine autorităţii judecătoreşti, judecătorilor înşişi, dar şi celorlalţi participanţi la actul de justiţie de a stabili aceste limite, de la caz la caz[14].

Noţiunea de conflict de interese. Într-un studiu editat în 2005 de Centrul de Resurse Juridice, intitulat „Ghid anticorupţie monitorizarea conflictelor de interese şi a incompatibilităţilor”[15], autorii Valerian Stan şi Radu Nicolae conceptualizează noţiunea de conflicte de interese. Astfel, corupţia, cazurile de corupţie includ întotdeauna un conflict de interese, pe când reciproca nu este valabilă[16]. Cu alte cuvinte, noţiunea de conflict de interese are o sferă mai largă decât corupţia. Autorii disting şi între noţiunile de „conflict de interese” şi „incompatibilitate” în sensul că prima sintagmă determină situaţiile de „incompatibilitate” în sens generic, pe când secundele nominal, fiecare poziţie de demnitar public sau de funcţionar public este reglementată în mod specific, pentru fiecare caz în parte fiind stabilite toate celelalte funcţii şi calităţi pe care oficialul nu le poate deţine concomitent cu funcţia publică respectivă. Autorii concluzionează că situaţia de incompatibilitate este, de fapt, o situaţie continuă de conflict de interese.

Fiind de acord cu autorii studiului menţionat mai sus, ţinem să precizăm că în opinia noastră nu atât caracterul continuu este de relevat în raport cu cele două situaţii, de conflict de interese şi incompatibilitate, cât faptul că noţiunea de conflict de interese este una de asemenea generalitate încât cuprinde şi situaţia de incompatibilitate. Suntem de acord că situaţia de incompatibilitate este una normativă, adică trebuie să fie cuprinsă într-o normă reglementară, indiferent că este o lege organică sau ordinară, ori un regulament intern sau cod etic ori deontologic, însă ne distanţăm atunci când autorii văd în asta o deosebire între „incompatibilitate” şi „conflict de interese”.

Dimpotrivă, în opinia noastră incompatibilitatea prevăzută în mod particular într-o normă, cum ar fi cea potrivit căreia judecătorul este incompatibil a judeca dacă există împrejurări din care rezultă că este interesat sub orice formă, el, soţul sau vreo rudă apropiată (art. 48 alin. 1 lit. d din Codul de procedură penală), este de fapt un conflict de interese, şi nu este o situaţie continuă pentru că, la urma urmei, încălcarea normelor care reglementează conflictului de interese sau a situaţiei de incompatibilitate atrage aceleaşi consecinţe: sancţiunea disciplinară a celui care a încălcat norma pozitivată sau tragerea la răspundere penală a celui vinovat. Asta cu atât mai mult cu cât formulări ca cele prevăzute de art. 48 alin. 1 lit. d Cod procedură penală au un conţinut general, apropriindu-se de ceea ce susţin autorii studiului mai sus-citat când vorbesc de sintagma de „conflicte de interese”. Adică, în exemplul nostru, conform distincţiei date de autori, ar trebui să vorbim de conflicte de interese şi nu de incompatibilităţi, ori conform definiţiei noastre avem de-a face cu categoria specifică a incompatibilităţilor care este în raport de subordonare categoriei generale de conflict de interese.

În concluzie, între cele două noţiuni, de conflict de interese şi incompatibilităţi, există un raport de subordonare, de gen proxim (conflict de interese) şi diferenţă specifică (incompatibilităţi).

Acelaşi raport de subordonare îl avem şi între noţiunile de conflict de interese şi interdicţiile la care este supus normativ un judecător.

Aşadar, situaţiile de conflict de interese cuprind atât incompatibilităţile, cât şi interdicţiile, însă nu se limitează doar la aceste situaţii, sfera acestora fiind mult mai largă.

Structura analizei. Am făcut această precizare pentru că dorim să indicăm instrumentele naţionale româneşti din această perspectivă. De asemenea, ţinem să precizăm că nu avem în intenţie de a analiza fiecare incompatibilitate, interdicţie sau, în general, conflict de interese pe care le conţin instrumentele naţionale româneşti, ci doar de a analiza în ce măsură există o viziune de ansamblu, coerenţă în definirea conceptelor, în definirea cazurilor de incompatibilitate şi interdicţii.

În final, după o parcurgere a instrumentelor naţionale de percepere a conflictelor de interese ca factori perturbatori ai imparţialităţii judecătorului putem spune că lipseşte o viziune unitară a acestei chestiuni, actele normative fie repetându-se, fie evitând o definiţie extinsă a noţiunii de „conflict de interese” (singurul instrument care dă o definiţie aproape completă fiind proiectul de lege privind Agenţia Naţională de Integritate).

Confuziile pe care aceste instrumente le fac în definirea noţiunilor de „conflicte de interese”, „incompatibilităţi” şi „interdicţii”, modul haotic în care legiuitorul a înţeles să reglementeze conflictul de interese (aceleaşi incompatibilităţi se regăsesc în mai multe acte normative), încălcarea chiar şi a principiului independenţei judecătorului, lipsa de corelare a actelor normative în acest domeniu, şi chiar lipsa unor studii şi instrumente care să provină fie de la asociaţiile profesionale sau societatea civilă în ce-i priveşte pe judecători, fac necesară odată în plus conjugarea eforturilor tuturor actorilor implicaţi pentru a aduce coerenţa necesară.

 

 

  1. 1. Instrumente normative

 

1.1.Legea nr. 161/2003 modificată şi completată privind unele măsuri pentru asigurarea transparenţei în exercitarea demnităţilor publice, a funcţiilor publice şi în mediul de afaceri, prevenirea şi sancţionarea corupţiei

Conflict de interese. Legea nr. 161/2003 prevede, în art. 69 alin. 1, că Titlul IV (intitulat „Conflictul de interese şi regimul incompatibilităţilor în exercitarea demnităţilor publice şi funcţiilor publice”) al actului normativ se aplică persoanelor care îndeplinesc demnităţi publice sau funcţii publice, la lit. e) regăsindu-se şi magistraţii.

Capitolul 2, ce poartă denumirea de „Conflictul de interese”, defineşte la art. 70 conflictul de interese ca fiind acea situaţie „...in care persoana ce exercita o demnitate publică sau o funcţie publică are un interes personal de natură patrimonială, care ar putea influenţa îndeplinirea cu obiectivitate a atribuţiilor care îi revin potrivit Constituţiei şi altor acte normative.”.

Deşi definiţia este una incompletă, parţială, pentru că se limitează doar la interesele de natură patrimonială, ea păcătuieşte şi prin faptul că nu se aplică şi judecătorilor pentru că din interpretarea sistematică a dispoziţiilor Titlului IV, Capitolul 2 din Legea nr. 161/2003 constatăm că definiţia dată de art. 70 se referă doar la membrii Guvernului, la persoanele care îndeplinesc alte funcţii publice de autoritate din administraţia publică centrală şi locală, aleşii locali şi funcţionarii publici, magistraţii fiind excluşi, fără să cunoaştem care au fost raţiunile acestei excluderi.

Constatăm că judecătorii nu „beneficiază” de o definiţie generală a conflictelor de interese nici în alte acte normative, aşa cum vom arăta mai jos, doar de prevederi particulare ale acestora (incompatibilităţi, interdicţii etc.).

Ori noi spunem că incompatibilităţile, dar şi interdicţiile pentru judecători prevăzute de diferitele legi, care în fapt sunt conflicte de interese, nu se limitează doar la conflictele de interese concret prevăzute în acestea, ci ele pot fi mult mai multe, limitate doar la echilibrul între un interes privat, al judecătorului sau al altei persoane, şi interesul public.

 

Incompatibilităţi şi interdicţii. Art. 101 din Legea nr. 161/2003 reia dispoziţia constituţională potrivit căreia funcţia de judecător este incompatibilă cu orice altă funcţie publică sau privată, cu excepţia funcţiilor didactice din învăţământul superior.

Următoarele articole prevăd incompatibilităţi şi interdicţii (art. 102-105).

Astfel, art. 102 prevede că magistraţilor le este interzis:
a) să desfăşoare activităţi de arbitraj în litigii civile, comerciale sau de altă natură;
b) să aibă calitatea de asociat, membru în organele de conducere, administrare sau control la societăţi civile, societăţi comerciale, inclusiv bănci sau alte instituţii de credit, societăţi de asigurare sau financiare, companii naţionale, societăţi naţionale ori regii autonome;
c) să desfăşoare activităţi comerciale, direct sau prin persoane interpuse;
d) să aibă calitatea de membru al unui grup de interes economic.”

Art. 103 prevede că:                                                                                                                
(1) Magistraţii nu se subordonează scopurilor şi doctrinelor politice.
(2) Magistraţii nu pot să facă parte din partide politice ori să desfăşoare activităţi cu caracter politic.
(3) Magistraţii au obligaţia ca, în exercitarea atribuţiilor, să se abţină de la exprimarea sau manifestarea convingerilor lor politice.”

Iar art. 104 prevede că:                                                                                
Magistraţilor le este interzisă orice manifestare contrară demnităţii funcţiei pe care o ocupă ori de natură să afecteze imparţialitatea sau prestigiul acesteia.”

De menţionat că acest ultim articol din lege exprimă mai degrabă o normă de etică profesională în legătură cu integritatea judecătorului.

Art. 105 prevede ca situaţii de incompatibilitate următoarele:

”(1) Magistraţilor le este interzis să participe la judecarea unei cauze, în calitate de judecător sau procuror:

a) dacă sunt soţi sau rude până la gradul IV inclusiv între ei;

b) dacă ei, soţii sau rudele lor până la gradul IV inclusiv au vreun interes în cauza.
(2) Dispoziţiile alin. (1) se aplică şi magistratului care participă, în calitate de judecător sau procuror, la judecarea unei cauze în căile de atac, atunci când soţul sau rudă până la gradul IV inclusiv a magistratului a participat, ca judecător sau procuror, la judecarea în fond a acelei cauze.”

În orice caz, important de reţinut este faptul că art. 105 alin 3 face trimitere la Codul de procedură civilă şi penală care completează dispoziţiile din Legea 161/2003 în materia incompatibilităţii, abţinerii şi recuzării.

Este clar că, în viziunea legiuitorului, incompatibilităţile sunt doar cele cuprinse în art. 105 aliniatele 1 şi 2, restul dispoziţiilor fiind interdicţii.

1.2. Legea 303/2004 republicată privind statutul judecătorilor şi procurorilor

Incompatibilitate. Art. 5 alin. 1 din Legea nr. 303/2004 reia[17], ca şi art. 101 din Legea nr. 161/2003, prevederea constituţională potrivit căreia funcţia de judecător este incompatibilă cu orice altă funcţie publică sau privată. Însă excepţia este nepermis extinsă, în sensul că la excepţia constituţională prin care un judecător poate îndeplini funcţii didactice din învăţământul superior se adaugă şi funcţiile de instruire din cadrul Institutului Naţional al Magistraturii şi al Şcolii Naţionale de Grefieri.

În opinia noastră o astfel de extindere adusă de Legea nr. 303/2004  este neconstituţională, pentru că tocmai actul normativ privind organizarea judiciară, respectiv Legea 304/2004 , prevede[18] că Institutul Naţional al Magistraturii nu face parte din sistemul naţional de învăţământ şi educaţie. În mod similar, pentru Şcoala Naţională de Grefieri, legiuitorul a stabilit că aceasta nu face parte din sistemul naţional de învăţământ şi educaţie[19].

Într-o interpretare logică şi sistematică a dispoziţiilor constituţionale cu cele cuprinse în art. 103 alin. 2 din Legea nr. 304/2004 şi art. 11 alin. 2 din Legea nr. 567/2004 rezultă că extinderea excepţiei constituţionale din art. 5 alin. 1 referitoare la îndeplinirea „funcţiilor de instruire” din Institutul Naţional al Magistraturii şi Şcolii Naţionale de Grefieri este în afara cadrului constituţional.

Din datele deţinute de SoJust există un număr de 7 judecători detaşaţi în „funcţii de instruire” la Şcoala Naţională de Grefieri şi 2 judecători detaşaţi tot pentru îndeplinirea de „funcţii de instruire” la Institutul Naţional al Magistraturii.

De altfel, SoJust a sesizat cu această situaţie Consiliul Superior al Magistraturii, care încă nu a soluţionat-o la data redactării acestui studiu.

 

Conflict de interese. În continuare, aliniatul 2 al articolului 5 din Legea nr. 303/2004 defineşte noţiunea generală de conflict de interese în raport cu îndatorirea judecătorului de a se abţine. Astfel, legiuitorul defineşte această noţiune într-un mod simplist, şi anume ca un conflict între interesele judecătorilor şi interesul public de înfăptuire a justiţiei. Totuşi, dacă judecătorul aduce la cunoştinţa colegiului de conducere existenţa conflictului de interese şi s-a considerat, de colegiu, că nu există un astfel de conflict care să afecteze îndeplinirea imparţială a atribuţiilor de serviciu, atunci judecătorul poate să nu se abţină.

Nu putem să nu observăm, ca şi în cazul îndatoririi prevăzute de art. 107 al Legii nr. 161/2003, că un organ de administrare al instanţei, respectiv colegiul de conducere, ce nu are atribuţii jurisdicţionale, hotărăşte în ce situaţii un judecător se află în conflict de interese. Acest tip de subordonare nu este specific, fără îndoială, puterii judecătoreşti, pentru că nu vedem cum un organ de administrare care nu înfăptuieşte un act de justiţie, cel puţin nu este învestit cu astfel de atribute, dă verdicte în legătură cu un caz de conflict de interese.

Un pas important pentru „scoaterea la suprafaţă” a posibilelor conflicte de interese l-a reprezentat obligaţia instituită de art. 5 alin. 3 din Legea nr. 303/2004 rep.[20] (prin modificările aduse de Legea nr. 567/2004 rep.), declaraţia de interese fiind astfel publică (în prezent declaraţiile de interese ale judecătorilor pot fi urmărite pe site-ul fiecărei instanţe).

 

Incompatibilităţi şi interdicţii. În continuare, articolele 7 – 10 din Legea nr. 303/2004 republicată prevăd incompatibilităţi şi interdicţii pentru judecători, care, pentru că nu suscită discuţii, le prezentăm mai jos:

Art. 7 - (1) Judecătorii, procurorii, magistraţii-asistenţi, personalul de specialitate juridică asimilat acestora şi personalul auxiliar de specialitate al instanţelor judecătoreşti şi parchetelor nu pot fi lucrători operativi, inclusiv acoperiţi, informatori sau colaboratori ai serviciilor de informaţii. 

(2) Persoanele prevăzute la alin. (1) completează, anual, o declaraţie autentică, pe propria răspundere potrivit legii penale, din care să rezulte că nu sunt lucrători operativi, inclusiv acoperiţi, informatori sau colaboratori ai serviciilor de informaţii. 

(3) Consiliul Suprem de Apărare a Ţării verifică, din oficiu sau la sesizarea Consiliului Superior al Magistraturii ori a ministrului justiţiei, realitatea declaraţiilor prevăzute la alin. (2). 

(4) Încălcarea dispoziţiilor alin. (1) conduce la eliberarea din funcţia deţinută, inclusiv cea de judecător sau procuror. 

Art. 8 - (1) Judecătorilor şi procurorilor le este interzis: 

a) să desfăşoare activităţi comerciale, direct sau prin persoane interpuse; 

b) să desfăşoare activităţi de arbitraj în litigii civile, comerciale sau de altă natură; 

c) să aibă calitatea de asociat sau de membru în organele de conducere, administrare sau control la societăţi civile, societăţi comerciale, inclusiv bănci sau alte instituţii de credit, societăţi de asigurare ori financiare, companii naţionale, societăţi naţionale sau regii autonome; 

d) să aibă calitatea de membru al unui grup de interes economic. 

(2) Prin derogare de la prevederile alin. (1) lit. c), judecătorii şi procurorii pot fi acţionari sau asociaţi ca urmare a legii privind privatizarea în masă. 

Art. 9 - (1) Judecătorii şi procurorii nu pot să facă parte din partide sau formaţiuni politice şi nici să desfăşoare sau să participe la activităţi cu caracter politic. 

(2) Judecătorii şi procurorii sunt obligaţi ca în exercitarea atribuţiilor să se abţină de la exprimarea sau manifestarea, în orice mod, a convingerilor lor politice. 

Art. 10 - (1) Judecătorii şi procurorii nu îşi pot exprima public opinia cu privire la procese aflate în curs de desfăşurare sau asupra unor cauze cu care a fost sesizat parchetul. 

(2) Judecătorii şi procurorii nu pot să dea consultaţii scrise sau verbale în probleme litigioase, chiar dacă procesele respective sunt pe rolul altor instanţe sau parchete decât acelea în cadrul cărora îşi exercită funcţia şi nu pot îndeplini orice altă activitate care, potrivit legii, se realizează de avocat. 

(3) Judecătorilor şi procurorilor le este permis să pledeze, în condiţiile prevăzute de lege, numai în cauzele lor personale, ale ascendenţilor şi descendenţilor, ale soţilor, precum şi ale persoanelor puse sub tutela sau curatela lor. Chiar şi în asemenea situaţii însă judecătorilor şi procurorilor nu le este îngăduit să se folosească de calitatea pe care o au pentru a influenţa soluţia instanţei de judecată sau a parchetului şi trebuie să evite a se crea aparenţa că ar putea influenţa în orice fel soluţia.”

1.3. Codurile de procedură civilă şi penală

Dacă Legea 303/2004 prevede situaţiile de incompatibilităţi şi interdicţii legate nu neapărat de o cauză pe care judecătorul trebuie să o soluţioneze, codurile de procedură civilă şi penală au în vedere situaţiile de incompatibilitate şi interdicţiile legate de cauza cu care judecătorul a fost învestit în mod efectiv.

Codul de procedură civilă prevede incompatibilităţile la art. 24 – 27[21], iar Codul de procedură penală la art. 46 – 48[22].

În legătură cu aceste incompatibilităţi mai este de spus că ele sunt şi unele specifice, cum este cea prevăzută de art. 48 lit. a din Codul de procedură penală, iar altele (gradul de rudenie dintre judecător şi o parte sau gradul de rudenie dintre membrii completului ori dintre judecător şi procuror, spre exemplu) reiau incompatibilităţi prevăzute în alte acte normative, cum ar fi art. 105 din Legea nr. 161/2003.

 

1.4. Codul penal

Recent a fost introdus în Codul penal românesc o nouă infracţiune[23] a cărei denumire marginală este „conflictul de interese”.

Art. 235¹ Cod penal prevede că: „(1)Fapta funcţionarului public care, în exercitarea atribuţiilor de serviciu, îndeplineşte un act ori participă la luarea unei decizii prin care s-a realizat, direct sau indirect , un folos material pentru sine, soţul său, o rudă ori un afin până la gradul IV inclusiv, sau pentru o altă persoană cu care s-a aflat în raporturi comerciale sau de muncă în ultimii 5 ani sau din partea căreia a beneficiat ori beneficiază de servicii sau de foloase de altă natură, se pedepseşte cu închisoare de la 6 luni la 5 ani şi interzicerea dreptului de a ocupa o funcţie publică pe durata maximă.

(2) Dispoziţiile alin. 1 nu se aplică în cazul emiterii, aprobării sau adoptării actelor normative”

Sigur, noţiunea de „funcţionar public” are o definiţie specială în Codul penal român (art. 147 alin. 1 coroborat cu art. 145 Cod penal), în această definiţie intrând şi judecătorii.

Ipoteza normei penale, cuprinsă în art. 235¹ Cod penal, defineşte „conflictul de interese” într-un sens larg. Nu avem în intenţie să analizăm elementele constitutive ale acestei infracţiuni în acest studiu, arătăm însă că noţiunea de conflict de interese se referă la forma particulară a conflictului de interese, şi anume a incompatibilităţilor, în înţelesul pe care l-am dat noi în acest studiu. De asemenea, este de relevat faptul că incompatibilităţile, pe lângă cele care le regăsim în actele normative indicate la punctele 1-3 din această secţiune (rudă sau afin până la gradul IV inclusiv), sunt indicate şi alte incompatibilităţi (dacă s-a aflat în raporturi comerciale sau de muncă în ultimii 5 ani sau dacă a beneficiat sau beneficiază de servicii sau de foloase de altă natură).

Credem că ar fi trebuit ca în mod corespunzător să fi fost modificate şi actele normative care definesc incompatibilităţile, ne referim la legea statutului judecătorilor şi procurorilor, cât şi la codurile de procedură civilă sau penală. Este cel puţin ciudată maniera de a pozitiva incompatibilităţi însoţite de sancţiuni penale fără o corelare corespunzătoare a incompatibilităţilor din legile ce reglementează profesia de judecător sau reglementează activitatea de judecată în procesele civile sau penale.

 

 

2. Proiectul de lege privind Agenţia Naţională de Integritate

2.1. Iniţiativa legislativă a Ministerului Justiţiei, asumată ca atare şi de Guvernul României prin înregistrarea acestui proiect de lege la Camera Deputaţilor la data de 27.07.2006, a cunoscut dezbateri intense, mai mult sau mai puţin inflamate pe margine-i, din partea societăţii civile[24], a clasei politice, a presei[25], mai puţin la nivelul categoriilor de demnitari publici, funcţionari publici şi magistraţi. Au existat şi dezbateri între societatea civilă şi puterea legislativă[26].

La data publicării prezentului studiu, proiectul de lege, adoptat într-o formă mult modificată de prima cameră sesizată, respectiv Camera Deputaţilor, se află în dezbatere la Senatul României, având avizul comisiilor de specialitate, urmând ca în plen Senatul să adopte forma finală.

2.2. Pentru studiul de faţă interesante şi importante sunt prevederile referitoare la judecători (aici în forma extinsă a termenului de magistraţi, termen ce-i cuprinde şi pe procurori).

Proiectul de lege îi are în vedere pe judecători la obligativitatea publicării declaraţiilor de avere (art. 14 alin. 1 pct. 25), aceştia pot fi supuşi controlului averilor potrivit art. 18-29 din proiect, sunt obligaţi de a publica declaraţiile de interese (art. 33 alin. 2), pot fi supuşi controlului de verificare a posibilului conflict de interese (art. 37 alin. 1), prevede incompatibilităţi, altele decât cele prevăzute de Legea nr. 161/2003, Legea 303/2004 şi codurile de procedură civilă sau penală (art. 58 alin. 2), dar şi interdicţii, cum e cea indicată în art. 60 alin. 1 şi 2 din proiect.

Cu alte cuvinte, proiectul de lege discutat aici se doreşte un act normativ cuprinzător în zona „gri” a corupţiei, unde pregătirea şi luarea actului decizional este, pe de-o parte, mai expus presiunilor grupurilor de interese, precum şi actelor de corupţie, dar şi, pe de altă parte, unde actele de corupţie sunt mai greu de detectat.

2.3. În ce priveşte oportunitatea adoptării acestui act normativ, împărtăşim punctul de vedere potrivit căruia „în condiţiile în care ea a ajuns să fie inclusă printre condiţiile pe care România trebuie să le îndeplinească până la raportul decisiv al Comisiei Europene din septembrie 2006”[27] ANI (aici Agenţia Naţională de Integritate) va trebui înfiinţată, mai ales că după aderare România şi-a asumat obligaţiile stabilite şi prin condiţiile la care am făcut mai sus referire.

Numai că proiectul de act normativ, chiar dacă el a fost elaborat cu bună-credinţă iar iniţiatorii nu au urmărit altceva decât asanarea morală a societăţii româneşti mai ales pe palierul cel mai expus la corupţie, cel al demnitarilor şi funcţionarilor publici, ridică numeroase semne de întrebare asupra modalităţii în care a fost prevăzută Agenţia Naţională de Integritate, precum şi cei încadraţi în această autoritate administrativă centrală, asupra modului în care inspectorii din ANI efectuează cercetări etc.

De altfel, inactualitatea ANI este excelent relevată în studiul d-nului Adrian Baboi Stroe, la care facem trimitere pentru a evita suprapunerile ideatice[28]. În esenţă, autorul acestui studiu se întreabă dacă este oportun de a înfiinţa noi instituţii „atât timp cât avem deja un cadru instituţional dezvoltat, care poate prelua, cu minime reglaje legislative, atribuţiile şi competenţele dorite”[29]. Spre exemplu, în cazul controlului averilor ar fi fost mai indicat ca acest lucru să-l fi făcut o direcţie din Ministerul Finanţelor, mai exact Agenţia Naţională Fiscală.

2.4. În ce priveşte controlul averilor, acelaşi autor arată, corect spunem noi, că este foarte greu de a centraliza şi a găsi „un loc natural” unic pentru toate categoriile de demnitari şi funcţionari publici, de la Preşedintele României, la miniştri, de la funcţionari publici şi personal contractual la magistraţi, cu atât mai mult cu cât fiecare categorie menţionată „beneficiază” de existenţa unor instituţii, cum ar fi Consiliul Superior al Magistraţilor, ANAF, sistemul comisiilor parlamentare care ar putea fi eficientizate din acest punct de vedere pe acest segment.[30]

2.5. La final se arată că se accentuează inadecvat asupra deciziei luate de demnitarul sau funcţionarul public, ca şi pe sancţionarea unor astfel de acte de persoane, şi este lăsată pe plan secund problematizarea etică şi deontologică a „conflictului de interese” pentru că, argumentează autorul citat: „Pentru a gestiona asemenea situaţii, spectrul unui mega-control şi al unei eventuale condamnări penale nu e nici suficient, nici adecvat. Deşi e de presupus că majoritatea "incidentelor" de conflict de interese va cădea în această categorie, nu pare să existe suficient interes pentru a oferi soluţii de consiliere, prin care aceste persoane să ceară şi să primească un sfat care le-ar ajuta să-şi lămurească situaţia şi să adopte conduita cea mai potrivită (abţinere, autorecuzare sau luarea deciziei, pur şi simplu).”[31] 

2.6. Dacă în privinţa declaraţiile de avere şi a celor de interese, precum şi a controlului averilor judecătorilor nu avem obiecţii în ce priveşte oportunitatea şi constituţionalitatea acestor prevederi din proiect, cu rezervele argumentelor prezentate în studiul mai sus-citat, probleme majore se pot ridica cu privire la controlul, de către inspectorii ANI, a conflictelor de interese în ce-i priveşte pe judecători.

Trebuie observat că Agenţia Naţională de Integritate este gândită ca o autoritate administrativă autonomă organizată ca structură unică la nivel naţional. Textul constituţional care prevede o asemenea structură este cel de la paragraf 2, art. 116: „Alte organe de specialitate se pot organiza în subordinea Guvernului ori a ministerelor sau ca autoritati administrative autonome.”

Oricâte filtre şi garanţii s-ar lua prin actul normativ pe care-l discutăm aici, caracterul autonom îi dă dependenţă de puterea executivă (în primul rând, să nu uităm că depinde bugetar de puterea executivă, aspect care deja creează subordonare a ANI faţă de puterea executivă; de asemenea, depinde de Guvernul României schema de personal, ce iarăşi subordonează insidios ANI puterii executive). Iată, de altfel, două prevederi din proiect, ne referim la art. 76 alin. 1 şi 2, care demonstrează, fără a mai face comentarii în plus pentru că textele vorbesc de la sine:  „(1) Finanţarea cheltuielilor curente şi de capital ale Agenţiei se asigură integral de la bugetul de stat. Proiectul de buget se întocmeşte de preşedintele Agenţiei, cu avizul Ministerului Finanţelor Publice şi se înaintează Guvernului pentru a fi inclus distinct în proiectul bugetului de stat supus legiferării. (2) Numărul maxim de posturi pentru Agenţie este de 200. Acesta poate fi modificat prin Hotărâre a Guvernului, la propunerea preşedintelui Agenţiei.”

Mai grav este faptul că inspectorii ANI, subordonaţi, chiar dacă autonomi, puterii executive, controlează o altă putere, cea judecătorească, deşi nu au astfel de atribuţii constituţionale. Ei nici măcar nu au acele atribuţii constituţionale prevăzute pentru reprezentanţii altei autorităţi judecătoreşti, ne referim la Ministerul Public, ai cărui procurori reprezintă interesele generale ale societăţii şi apără ordinea de drept, precum şi drepturile şi libertăţile cetăţenilor.

Şi nu oricum: ei pot controla posibilul conflict de interese, fie din oficiu, fie la sesizarea oricărei persoane în afara unui cadru jurisdicţional, deşi, prin definiţie, conflictul de interese în ce-l priveşte pe judecător are în vedere actul de jurisdicţie pe care-l îndeplineşte, act care, de regulă, este învestit cu putere de lege în măsura în care nu este cenzurat de instanţa de control judiciar. Mai mult, din textele proiectului se desprinde ideea că acest control (ne referim atât la cercetarea prealabilă, care presupune chiar audierea celui bănuit de conflict de interese!) se poate efectuat paralel cu un proces pe rol faţă de care judecătorul este bănuit că ar fi în conflict de interese.

Fără îndoială, o astfel de ingerinţă aduce atingere imparţialităţii, dar şi independenţei judecătorului, pentru că prin simpla declanşare a cercetărilor de către inspectorii ANI pentru verificarea sesizării, chiar dacă aceasta se finalizează cu clasarea, este atrasă bănuiala că ar putea fi în conflict de interese şi, astfel, aparenţa unui act de judecată corect şi echidistant este afectată.

2.7. Printr-o astfel de reglementare, în opinia noastră, s-ar putea pune problema respectării dreptului la un proces echitabil prevăzut de art. 6 din Convenţia Europeană a Drepturilor Omului şi Libertăţilor Fundamentale, pentru că un judecător supus unui control prealabil efectuat de reprezentanţi ai puterii executive, care nu au atributul esenţial al independenţei, nu mai are acele garanţii cerute de această prevedere a Convenţiei (de independenţă şi imparţialitate).

Sugestive sunt şi dispoziţiile din Recomandarea nr. 94 (12) a Comitetului de Miniştri a Consiliului Europei, respectiv Principiul I pct. 2 lit. d: „În procesul decizional, judecătorii trebuie să fie independenţi şi să poată acţiona fără niciun fel de restricţie , influenţă subiectivă, presiuni, ameninţări sau interferenţe, directe sau indirecte. Legea trebuie să prevadă sancţiuni clare împotriva persoanelor care încearcă să influenţeze deciziile judecătorilor în orice fel. În concluzie, judecătorii trebuie să decidă imparţial, în concordanţă cu interpretarea faptelor, şi cu respectarea legilor aplicabile speţei respective. Judecătorii nu trebuie să fie obligaţi să raporteze despre felul în care au soluţionat un caz niciunei persoane din afara sistemului judiciar.”

Or, controlul situaţiei conflictului de interese de către reprezentanţi ai puterii executive reprezintă, din această perspectivă, o ingerinţă intolerabilă, cu repercusiuni negative asupra înfăptuirii unui act de justiţie imparţial.

 

3. Conflictele de interese în practică şi legislaţie

3.1. Sintagma „conflicte de interese” este puţin întâlnită în teoria şi practica judiciară. Am reuşit însă identificarea unor cauze care s-ar încadra în această categorie, plecând de la situaţii practice cu care se pot confrunta magistraţii sau de la situaţii care îşi găsesc deja o reglementare în legislaţie.

Astfel, constituie un conflict de interese situaţia când:

  • Persoana care, în calitate de inspector judiciar, respectiv membru în comisia de disciplină a CSM, a efectuat cercetările preliminare sau exercită acţiunea disciplinară cu privire la un magistrat, apoi votează asupra aplicării sancţiunii în calitate de membru al secţiei disciplinare a CSM;
  • Un membru al CSM cu activitate nepermanentă şi care ocupă o funcţie de conducere la nivelul unei instanţe judecătoreşti formulează o cerere cu privire la instanţa sa, care este de competenţa CSM, apoi în calitate de membru CSM participă la deliberarea şi votul asupra acesteia;
  • Un membru al colegiului de conducere al ICCJ votează cu privire la avizul dat unei persoane pentru numirea ca judecător la ICCJ, după care în calitate de membru CSM votează asupra numirii acelei persoane;
  • Un membru CSM care este membru al unei asociaţii profesionale a magistraţilor decide cu privire la anumite cereri ale asociaţiei adresate CSM;
  • Ministrul justiţiei propune numirea unei persoane ca Procuror General al Parchetului de pe lângă ICCJ după care, în calitate de membru de drept în CSM, votează în secţia de procurori a CSM acea propunere;
  • Un avocat apără în acelaşi dosar părţi care au interese contrare;
  • Avocatul renunţă la o parte şi apoi este angajat de partea adversă, folosind informaţiile la care a avut iniţial acces;
  • Fostul avocat al unei părţi decide în calitate de judecător în acel caz;
  • Consilierul juridic al instituţiei oferă consultaţii angajaţilor care au litigiu cu aceasta;
  • În cadrul unei licitaţii, îşi adjudecă direct sau prin interpuşi: tutorii, averea celor puşi sub tutelă; mandatarii, averea ce li s-a încredinţat să o vândă; funcţionarii publici, averea statului ce li s-a încredinţat spre vânzare (art.1308 Cod civil);
  • Judecătorul este cesionar de drepturi litigioase de competenţa tribunalului în circumscripţia căruia îşi desfăşoară activitatea (art. 1309 Cod civil);
  • Judecătorul care participă la o licitaţie pentru achiziţii publice în folosul instanţei unde îşi desfăşoară activitatea are soţul sau rudele apropiate acţionari la firma care participă;
  • Judecătorul soluţionează o cauză în care rechizitoriu a fost întocmit de soţul sau o rudă apropiată a sa, în calitate de procuror;
  • Conducătorul instituţiei acordă un premiu sau distincţie angajatului soţ/rudă;
  • Judecătorul participă în comisia de examinare sau de corectare a lucrărilor la concursul de promovare în funcţie de execuţie ori de conducere, în condiţiile în care unul dintre concurenţi este soţul sau ruda sa apropiată;
  • Judecătorul este membru în comisia de concurs pentru personalul auxiliar, iar concurent este soţul sau ruda sa apropiată;
  • Conducătorul instituţiei foloseşte maşina acesteia în interesul propriu, fără ca acest drept să îi fie conferit printr-o reglementare sau contract;

3.2. Evident, un judecător trebuie să participe în mod obiectiv la soluţionarea unui dosar, pentru a putea lua decizia potrivită în mod dezinteresat. Aceasta presupune chiat formarea unei culturi a neutralităţii, ceea ce implică urmate câteva reguli care guvernează instituţia conflictelor de interese:

  1. Conflictele de interese nu pot fi evitate sau interzise, ci ele trebuie definite, identificate şi rezolvate;
  2. În instituţiile administrative, despre existenţa unui conflict de interese se informează şeful ierarhic pentru a decide asupra modalităţii optime de rezolvare. În justiţie însă, conducătorul sau colegiul de conducere trebuie doar consultat (contrar aşadar dispoziţiilor din Legea nr.303 din 2004), părţile fiind cele care trebuie informate şi, numai dacă ele acceptă situaţia, judecata poate continua.
  3. Dacă se ia decizia deşi există un conflict de interese, actul trebuie considerat nul, iar fapta constituie abatere disciplinară sau chiar infracţiune (de abuz în serviciu sau de corupţie);
  4. Terţul care ia cunoştinţă de un conflict de interese neevitat de o altă persoană are datoria de a informa despre aceasta conducătorul instituţiei.


[1] A se vedea Decizia nr. 435 din 26 mai 2006 a Curţii Constituţionale, publicată în Monitorul oficial al României, partea I, nr. 576/4 iulie 2006.

[2] Ibidem.

[3] A se vedea SoJust, Raport Independent asupra Sistemului Juridic din România – 2006, disponibil la  www.sojust.ro, capitolul II „Consiliul Superior al Magistraturii - între dorinţă şi putinţă, între eficienţă şi ineficienţă”.

 

[4] Amintim aici raportul final încheiat de ABA/CEELI, cu finanţare oferită de Agenţia Statelor Unite pentru Dezvoltare Internaţională – iulie 2005,  http://www.abanet.org/ceeli/publications/rom_mag_ethics_code_rom.pdf.

[6] Ibidem, p. 8.

[7] Ibidem, pp. 69-71.

[8] Ibidem, p. 20.

[9] Ibidem, p. 21.

[10] Ibidem.

[11] Ibidem, pp. 34-35.

[12] Ibidem, p. 33.

[13] Ibidem, 34.

[14] Spre exemplu, în SUA nu a fost posibilă recunoaşterea, de către Curtea Supremă a Justiţiei, dreptului la avort femeilor decât după ce a fost numită, în anii `80 o femeie judecător la această curte (Sandra Day O`Connor, numită în anul 1981), care, astfel, a înclinat balanţa în favoarea recunoaşterii acestui drept (până la acea dată, judecătorii „conservatori” dominau Curtea Supremă de Justiţie din SUA). Astfel, iată că o concepţie liberală de viaţă a reuşit să răzbată şi să recunoască un drept secular al femeii privind produsul de concepţie. De altfel, societatea americană nu se sfieşte să vorbească de existenţa a două tendinţe clar definite la Curtea Supremă de Justiţie SUA, cea „conservatoare” şi cea „liberală”, cu impact deosebit privind importante chestiuni social-politice şi ale căror decizii au schimbat, practic, mentalitatea americanilor: interzicerea segregării rasiale, redefinirea noţiunii de minoritate şi a drepturilor individuale în raport cu majoritatea etc. E adevărat că Sandra D. O`Connor, deşi „liberală”, în anul 2000 a înclinat balanţa către republicani (votul său fiind decisiv în respingerea sesizării de fraudare a votului), atunci când Curtea Supremă de Justiţie din SUA a fost provocată de a se pronunţa cu privire la balotajul din Florida privind voturile împărţite între G. Bush şi Al Gore, în sensul că acesta din urmă a contestat modul în care s-a votat în acest stat (s-a votat şi electronic, astfel că acest candidat a făcut alegaţii în ce priveşte frauda votului, extrem de important pentru alegerea noului preşedinte).

[16] Ibidem, p. 9.

[17] Art. 5 alin. 1: „Funcţiile de judecător, procuror, magistrat-asistent şi asistent judiciar sunt incompatibile cu orice alte funcţii publice sau private, cu excepţia funcţiilor didactice din învăţământul superior, precum şi a celor de instruire din cadrul Institutului Naţional al Magistraturii şi al Şcolii Naţionale de Grefieri, în condiţiile legii.”

[18] Art. 103 alin. 2 „Institutul Naţional al Magistraturii nu face parte din sistemul naţional de învăţământ şi educaţie şi nu este supus dispoziţiilor legale în vigoare cu privire la acreditarea instituţiilor de învăţământ superior şi recunoaşterea diplomelor.”

[19] Art. 567/2004 privind statutul personalului auxiliar de specialitate al instanţelor judecătoreşti şi al parchetelor de pe lângă acestea prevede la art. 11 alin. 2: „Şcoala Naţională de Grefieri nu face parte din sistemul naţional de învăţământ şi educaţie şi nu este supus dispoziţiilor legale în vigoare cu privire la acreditarea instituţiilor de învăţământ superior şi recunoaşterea diplomelor.”

[20] Art. 5 alin. 3 prevede textual că: „Judecătorii, procurorii, magistraţii-asistenţi şi personalul auxiliar de specialitate sunt obligaţi să dea, anual, o declaraţie pe propria răspundere în care să menţioneze dacă soţul, rudele sau afinii până la gradul al IV-lea inclusiv exercită o funcţie sau desfăşoară o activitate juridică ori activităţi de investigare sau cercetare penală, precum şi locul de muncă al acestora. Declaraţiile se înregistrează şi se depun la dosarul profesional.”

[21] Redăm integral incompatibilităţile din Codul de procedură civilă:

„Art. 24 - Judecatorul care a pronuntat o hotarare intr-o pricina nu poate lua parte la judecata aceleiasi pricini in apel sau in recurs si nici in caz de rejudecare dupa casare.
(2) De asemenea nu poate lua parte la judecata cel care a fost martor, expert sau arbitru in aceeasi pricina.
Art. 25. - Judecatorul care stie ca exista un motiv de recuzare in privinta sa este dator sa instiinteze pe seful lui si sa se abtina de la judecarea pricinii.
Art. 26. - Abtinerea se propune de judecator si se judeca potrivit normelor prevazute de art. 30, 31, si 32.
Art. 27. - Judecatorul poate fi recuzat:
1. cand el, sotul sau, ascendentii ori descendentii lor, au vreun interes in judecarea pricinii sau cand este sot, ruda sau afin, pana la al patrulea grad inclusiv, cu vreuna din parti;
2. cand el este sot, ruda sau afin in linie directa ori in linie colaterala, pana la al patrulea grad inclusiv, cu avocatul sau mandatarul unei parti sau daca este casatorit cu fratele ori sora sotului uneia din aceste persoane;
3. cand sotul in viata si nedespartit este ruda sau afin a uneia din parti pana la al patrulea grad inclusiv, sau daca, fiind incetat din viata ori despartit, au ramas copii;
4. daca el, sotul sau rudele lor pana la al patrulea grad inclusiv au o pricina asemanatoare cu aceea care se judeca sau daca au o judecata la instanta unde una din parti este judecator;
5. daca intre aceleasi persoane si una din parti a fost o judecata penala in timp de 5 ani inaintea recuzarii;
6. daca este tutore sau curator al uneia dintre parti;
7. daca si-a spus parerea cu privire la pricina ce se judeca;
8. daca a primit de la una din parti daruri sau fagaduieli de daruri ori altfel de indatoriri;
9. daca este vrajmasie intre el, sotul sau una din rudele sale pana la al patrulea grad inclusiv si una din parti, sotii sau rudele acestora pana la gradul al treilea inclusiv.”

[22] Redăm integral incompatibilităţile din Codul de procedură penală:

„Art. 46 - Judecatorii care sunt soti sau rude apropiate intre ei nu pot face parte din acelasi complet de judecata.
Art. 47. - (1) Judecatorul care a luat parte la solutionarea unei cauze nu mai poate participa la judecarea aceleiasi cauze intr-o instanta superioara, sau la judecarea cauzei dupa desfiintarea hotararii cu trimitere in apel sau dupa casarea cu trimitere in recurs.
(2) De asemenea, nu mai poate participa la judecarea cauzei judecatorul care si-a exprimat anterior parerea cu privire la solutia care ar putea fi data in acea cauza.
Art. 48. - Judecatorul este de asemenea incompatibil de a judeca, daca in cauza respectiva:
a) a pus in miscare actiunea penala sau a dispus trimiterea in judecata ori a pus concluzii in fond in calitate de procuror la instanta de judecata sau a emis mandatul de arestare preventiva in cursul urmaririi penale;
b) a fost reprezentant sau aparator al vreuneia din parti;
c) a fost expert sau martor;
d) exista imprejurari din care rezulta ca este interesat sub orice forma, el, sotul sau vreo ruda apropiata.”

[23] Modificare adusă prin Legea 278/4 iulie 2006, publicată în Monitorul oficial al României nr. 601/12.07.2006.

[24] A se vedea http://www.transparency.org.ro/text.php?LNG=ro&MOD=2&SEC=94&ART=26, comunicat asumat de cele trei organizaţii ale societăţii civile, Fundaţia pentru o Societate Deschisă, Transparency International Romania, Centrul pentru Resurse Juridice. De asemenea, a se vedea amplul studiu al d-nului Adrian Baboi Stroe, publicat şi pe site-ul Asociaţiei „Societatea pentru Justiţie”: http://www.sojust.ro/forum/viewtopic.php?t=128&sid=1aaf243893d037f762d10e9d927b077c, studiu la care vom face referire frecventă aici, considerându-l unul din cele mai sintetice, sagace, obiective şi raţionale analize asupra iniţiativei legislative privind ANI. În acelaşi sens, a se vedea observaţii pe marginea proiectului de lege adnotate de Fundaţia pentru o Societate Deschisă: http://www.osf.ro/ro/comunicat_detaliu.php?id_comunicat=8.

[25] A se vedea dezbaterea din Revista „22”: http://www.revista22.ro/html/index.php?art=3022&nr=2006-09-08.

[26] Dezbaterea a avut loc la data de 11.07.2006 participând la întâlnirea cu reprezentanţi ai societăţii civile, alături de Preşedintele Camerei Deputaţilor, dl. Bogdan Oltean, numeroşi senatori şi deputaţi. Stenograma întâlnirii este disponibilă la: http://www.cdep.ro/pls/dic/site.page?id=570.

[28] Idem.

[29] Idem.

[30] Autorul mai sus-citat conchide just că: Avantajele majore ale unei astfel de abordări mai puţin centralizate ar fi, pe lângă valorificarea potenţialului existent în actualul cadru instituţional, despre care am pomenit anterior, o binevenită mutare a centrului de greutate al activităţii de control al conflictelor de interese la un nivel mai apropiat şi mai adecvat fiecărui tip de instituţie publică, din care ar putea rezulta şi un plus de responsabilizare.”.

[31] idem.