02 FORMELE DE ADR

Specializarea în domeniul soluţionării litigiilor, dar şi aglomerarea cu dosare a făcut ca judecătorul român să se limiteze la aplicarea într-un mod strict a normelor procedurale cu scopul de a pronunţa o soluţie tranşantă la sfârşitul procedurii. Retragerea uneori a plângerii prealabile (în materie penală) sau încheierea unor tranzacţii (în materie civilă) au loc mai degrabă accidental şi, oricum, sunt mecanisme care se desfăşoară de cele mai multe ori fără mijlocirea judecătorului. Mai puţin sunt aplicate formele de ADR.

Cu toate acestea, ADR nu reprezintă ceva nou în sistemul legislativ românesc. Astfel, căi alternative la procesul tradiţional cunoscute până acum la noi erau arbitrajul, recursul administrativ intern (sau graţios, în materia contenciosului administrativ), concilierea, tranzacţia. Începând cu anul 2006, la acestea s-a adăugat şi medierea.

 

În cele ce urmează, vom face o sumară trecere în revistă a acestor modalităţi.

 

4.2.1. Arbitrajul

Arbitrajul este un mod jurisdicţional de rezolvare a litigiilor. Fiind caracterizat o jurisdicţie privată de origine convenţională,[1] arbitrajul presupune acordul prealabil a tuturor părţilor, manifestat într-o clauză compromisorie inserată în contractul părţilor ce va deveni operabilă în cazul declanşării unei neînţelegeri cu privire la acesta, sau manifestat într-un compromis dacă litigiul este deja declanşat.[2] Compromisul/clauza compromisorie descriu modul de desemnare a arbitrilor (din rândul experţilor, juriştilor etc) şi regulile aplicabile pentru soluţionarea conflictului.

 

În mod obişnuit, arbitrul statuează în drept, la fel ca instanţele judecătoreşti. Hotărârea arbitrală se bucură de iurisdictio, dar nu si de imperium: ea nu are forţă executorie ca şi hotărârea unei instanţe de judecată, urmând a fi respectată doar prin voinţa părţilor; în caz de neexecutare, se poate apela la un judecător pentru a o învesti cu forţă executorie. Părţile pot conveni ca acesta să statueze şi în echitate,[3] arbitrii întrunind astfel calităţile unor mediatori amiabili. Ele pot renunţa la calea de atac, cu excepţia motivului de încălcare a ordinii publice.

 

Toate aceste reguli fac ca arbitrajul să se desfăşoare cu celeritate şi fără publicitate, motiv pentru care este folosit în special în materie comercială, mai ales în domeniul internaţional.

 

4.2.2. Recursul administrativ

În litigiile de natură administrativă dintre o persoană publică şi un particular există căi interne de rezolvare a litigiilor. Ne referim aici la recursul administrativ, procedură uneori facultativă, alteori obligatorie, prin care în caz de contestare a unui act administrativ acesta poate fi abrogat (cu efecte pentru viitor) sau retras (cu efecte retroactive).

 

Recursul administrativ cunoaşte două forme:

 

- recursul graţios: când contestaţia este adresată chiar organului emitent al actului atacat, căruia i se cere să retragă actul administrativ;

 

- recursul ierarhic: când contestaţia este adresată organului administrativ superior ierarhic celui care a emis actul, cerându-i acestuia să-l revoce sau să-l anuleze.

 

Referindu-ne la dispoziţiile din ţara noastră, arătăm că persoana vătămată printr-un act administrativ poate să îl conteste la instanţa de contencios administrativ. Însă, mai înainte de a formula acţiunea în anulare, art. 7 din Legea nr. 554/2004 privind contenciosul administrativ prevede obligativitatea formulării de către cel vătămat a unei plângeri prealabile. Această cerinţă întruneşte toate condiţiile unei încercări de conciliere - este o formă de conciliere prealabilă (căci are loc mai înainte de declanşarea procesului) şi extra-judiciară (căci nu implică în niciun fel judecătorul).

 

Prin această procedură prealabilă, cel interesat solicită autorităţii emitente a actului administrativ vătămător să îl revoce. În felul acesta se preîntâmpină deschiderea unui proces în faţa unui judecător care va tranşa litigiul, presupunându-se că dacă organul administrativ emitent va constata la sesizarea celui interesat eventuala nelegalitate a actului său va proceda la retractarea lui.

 

Numai dacă nu i se răspunde acestei solicitări în termenul legal sau dacă răspunsul e negativ, persoana vătămată se va putea adresa instanţei. Nerespectarea procedurii prealabile e sancţionată cu respingerea acţiunii ca inadmisibilă.

 

 

 

4.2.3. Concilierea

 

Concilierea e mijlocul prin care părţile ajung la un acord de voinţe prin renunţări reciproce. Ea poate fi făcută gratuit de către judecătorul cauzei sau de către un conciliator de justiţie (pe când medierea o face un terţ plătit). Din acest punct de vedere, concilierea poate fi:

 

- judiciară: este cea făcută chiar de judecător. Ea este permisă şi de legislaţia noastră (art.129 alin. 2 şi art. 131 C.pr.civ), după cum vom arăta mai jos. Chiar dacă propunerea de conciliere vine de la judecător, aceasta nu are un efect obligatoriu pentru părţi, ele rămânând libere să decidă modalitatea în care înţeleg să stingă litigiul;

 

- para-judiciară: aceasta este încredinţată unui conciliator de justiţie, între el şi organele judiciare existând anumite legături; de aceea, acest conciliator este un auxiliar al justiţiei, sistem neîntâlnit însă în ţara noastră. Procesul-verbal încheiat de părţi şi semnat de judecător devine titlu executoriu;

 

- extra-judiciară: în această conciliere, judecătorul nu este implicat. La noi se întâlneşte în materia conflictelor de muncă, pentru soluţionarea conflictelor de interese (art. 26-31 din Legea nr. 168 din 1999 privind soluţionarea conflictelor de muncă[4] care reglementează chiar mai mult, o formă de conciliere extra-procesuală). O astfel de formă de conciliere este prevăzută  şi în materia dreptului internaţional public (de exemplu, în art. 38 din Convenţia Europeană a Drepturilor Omului, modificat prin Protocolul nr. 14[5]).

 

După momentul în care intervine, concilierea poate fi anterioară sesizării instanţei sau desfăşurată în timpul procesului.

 

În fine, după caracterul său, avem conciliere facultativă (de cele mai multe ori) şi obligatorie (întâlnită în dreptul nostru în materie comercială).

 

4.2.4. Tranzacţia

Tranzacţia este un contract prin care părţile termină  un proces început sau preîntâmpină un proces ce s-ar putea declanşa între ele (art. 1704 Cod civil). Aşadar, referindu-ne la un proces deja demarat, tranzacţia este un contract judiciar, ce este doar constatat de instanţă şi care este realizat atât fără intervenţia ei (instanţa are însă puterea de a verifica condiţiile de admisibilitate şi de validitatea ale convenţiei părţilor), cât şi fără intervenţia vreunui terţ.

 

După cum se observă, tranzacţia este până la urmă o modalitate de conciliere, iar înţelegerea amiabilă se materializează în concluziile contractului, care produce în acest fel obligaţii. Contractul are un efect extinctiv, căci interzice părţilor să aducă din nou acelaşi litigiu în faţa unui judecător. De aceea, sentinţa dată e neapelabilă (definitivă), iar efectele tranzacţiei se produc chiar de la încheierea ei. Hotărârea nu se bucură de autoritate de lucru judecat, dar este executorie de drept.

 

În ceea ce priveşte litigiile penale, regula este că Ministerul Public, care este titularul acţiunii penale, nu are un drept de dispoziție cu privire la aceasta. Însă pentru anumite infracţiuni este totuşi posibilă împăcarea părţilor, ceea ce are ca efect împiedicarea tragerii la răspunderea penală a infractorului (art. 132 Cod penal) – este vorba de două categorii de infracţiuni: cele pentru care acţiunea penală se pune în mişcare la plângerea prealabilă a persoanei vătămare, respectiv cele pentru care acţiunea penală se declanşează din oficiu, dar la care împăcarea este totuşi posibilă (în actuala reglementare este cazul doar a două infracţiuni: seducţia - art. 199 Cod penal şi tulburarea de posesie - art. 220 Cod penal). După părerea noastră, această împăcare are natura juridică a unei tranzacţii, al cărui efect este tocmai stingerea procesului penal.

 

4.2.5. Medierea

Medierea presupune mijlocirea unui terţ care propune părţilor anumite soluţii, fără a le putea însă impune; terţul negociază împreună cu părţile un proiect care să arate pretenţiile lor. Practic, medierea este mijlocul prin care se ajunge la o conciliere. Însă mediatorul este plătit de părţi.[6]

 

Medierea a fost introdusă în România, la nivel instituţional, prin Legea nr. 192 din 2006 intrată în vigoare în 8 iunie 2008, odată cu publicarea primului Tablou al mediatorilor.[7] Dar prevederi cu privire la mediere se regăseau în legislaţia noastră şi anterior acestei legi,[8] fără însă a exista vreo asemenea dispoziţie nici în actualele coduri de procedură civilă, respectiv penală, nici în proiectele noilor coduri postate pe site-ul Ministerului Justiţiei în luna aprilie 2008.

 

Alte instrumente naţionale ce conţin reglementări cu privire la modul de organizare şi de funcţionare a acestei noi instituţii au fost adoptate, ulterior, de Consiliul de Mediere: Codul de etică şi deontologie profesională a mediatorilor din 17 februarie 2007; Hotărârea nr. 5 din 13 mai 2007 pentru aprobarea Regulamentului de organizare şi funcţionare a Consiliului de mediere; Hotărârea nr. 12 din 7 septembrie 2007 pentru aprobarea Standardului de formare a mediatorului; Hotărârea nr. 964 din 3 mai 2008 privind aprobarea Tabloului mediatorilor autorizaţi; Hotărârea nr. 351 din 6 aprilie 2008 privind aprobarea Procedurii de autorizare a mediatorilor; Hotărârea nr. 1023 din 6 iunie 2008 pentru aprobarea Regulilor de publicitate a formelor de exercitare a profesiei de mediator.[9]

 

Încă nu există date statistice despre desfăşurarea unor medieri, în afara sau în timpul proceselor judiciare deja declanşate. Se cunoaşte doar că pentru programul pilot desfăşurat la Centrul de Mediere de la Craiova, într-un proiect al Ministerului Justiţiei din România şi Ambasada SUA la Bucureşti, la nivelul anului 2006 s-au raportat 307 medieri în cauze civile, 75 în cele de dreptul familiei, 40 în dreptul muncii şi 384 în cauze penale.

 

4.2.6. Med-Arb (Mediation-Arbitration) 

 

O formă combinată de ADR, Med-Arb desemnează procedura care începe cu terţul acţionând ca mediator şi, pentru că medierea nu reuşeşte, se ajunge ca terţul să impună soluţia în calitate de arbitru, bazându-se pe informaţiile adunate în prima parte a procedurii.

 

Avantajul acestei forme hibrid de ADR este aceea că se oferă posibilitatea părţilor de a ajunge la o înţelegere şi, în caz de eşuare, se garantează finalizarea unei proceduri ADR fără ca părţile să mai trebuiască astfel să se adreseze instanţei.



[1] Originea contractuală şi funcţia jurisdicţională sunt preluate de art. 3401 C.pr.civ: Arbitrajul poate fi încredinţat, prin convenţia arbitrală, uneia sau mai multor persoane, învestite de părţi sau în conformitate cu acea convenţie să judece litigiul şi să pronunţe o hotărâre definitivă şi obligatorie pentru ele.

[2] Iată normele incidente din Codul de procedură civilă român: Art. 343: (1) Convenţia arbitrală se încheie, în scris, sub sancţiunea nulităţii. (2) Ea se poate încheia fie sub forma unei clauze compromisorii, înscrisă în contractul principal, fie sub forma unei înţelegeri de sine stătătoare, denumita compromis. Art. 3431: (1) Prin clauza compromisorie părţile convin ca litigiile ce se vor naşte din contractul în care este înserată sau în legătură cu acesta să fie soluţionate pe calea arbitrajului, arătându-se numele arbitrilor sau modalitatea de numire a lor. (2) Validitatea clauzei compromisorii este independentă de valabilitatea contractului în care a fost înscrisă. Art. 3432: Prin compromis părţile convin ca un litigiu ivit între ele să fie soluţionat pe calea arbitrajului, arătându-se, sub sancţiunea nulităţii, obiectul litigiului şi numele arbitrilor sau modalitatea de numire a lor.

[3] Art.12 alin 4 din Noul Cod de procedură civilă francez.

[4] Art. 4 din Legea nr. 168 din 1999: Conflictele de muncă ce au ca obiect stabilirea condiţiilor de muncă cu ocazia negocierii contractelor colective de muncă sunt conflicte referitoare la interesele cu caracter profesional, social sau economic ale salariaţilor, denumite în continuare conflicte de interese. Art. 26: În cazul în care conflictul de interese nu a fost soluţionat ca urmare a concilierii organizate de Ministerul Muncii şi Protecţiei Sociale, părţile pot hotărî, prin consens, iniţierea procedurii de mediere. Art. 27: (1) Mediatorii sunt aleşi de comun acord de către părţile aflate în conflict de interese dintre persoanele care au calitatea de mediator. (2) Mediatorii sunt numiţi anual de ministrul muncii şi protecţiei sociale, cu acordul Consiliului Economic si Social. Art. 28: (1) Procedura de mediere a conflictelor de interese se stabileşte prin contractul colectiv de muncă încheiat la nivel naţional.  (2) Durata medierii nu poate depăşi 30 de zile calculate de la data la care mediatorul ales a acceptat medierea conflictului de interese. Art. 29: Părţile aflate în conflict de interese au obligaţia de a pune la dispoziţia  mediatorului datele necesare pentru îndeplinirea misiunii sale. Mediatorul are dreptul să convoace părţile şi să le ceară relaţii scrise cu privire la revendicările formulate. Art. 30: La încheierea misiunii sale mediatorul are obligaţia să întocmească un raport cu privire la situaţia conflictului de interese, să îşi precizeze părerea cu privire la eventualele revendicări rămase nesoluţionate; raportul va fi transmis fiecărei părţi, precum şi Ministerului Muncii şi Protecţiei Sociale. Art. 31: (1) Pentru activitatea depusă mediatorul va primi un onorariu, stabilit de comun acord între acesta şi părţile aflate in conflict de interese. (2) Onorariul se depune de către părţi la Ministerul Muncii şi Protecţiei Sociale la data începerii procedurii de mediere.

[5] Art. 39 Soluţionări pe cale amiabilă: 1. În orice etapă a procedurii Curtea se poate pune la dispoziţia părţilor în vederea soluţionării pe cale amiabilă a cauzei, care să reflecte respectarea drepturilor omului, aşa cum sunt recunoscute acestea în Convenţie şi în protocoalele sale. 2. Procedura descrisă la alin. 1 este confidenţială. 3. În cazul încheierii unei convenţii de rezolvare amiabilă, Curtea scoate cauza de pe rol printr-o decizie care se limitează la o prezentare sumară a situaţiei de fapt şi a soluţiei adoptate. 4. Această decizie este transmisă Comitetului Miniştrilor, care supraveghează executarea clauzelor din convenţia de soluţionare pe cale amiabilă, aşa cum au fost reţinute în decizie.

[6] În Franţa, judecătorul este cel care desemnează mediatorul, coordonează şi controlează activitatea acestuia; de aceea, acest mediator este un auxiliar al justiţiei (mediere parajudiciară).

[7] Legea nr. 192/2006 privind medierea şi organizarea profesiei de mediator a fost publicată în M.Of. nr. 441 din 22 mai 2006 şi a fost modificată recent prin Legea nr. 370/2009 publicată în M. Of. Nr. 831 din 3 decembrie 2009.

[8] Este vorba de următoarele acte normative: Legea nr. 304/2004 privind organizarea judiciară, Legea nr. 217/2003 privind combaterea violenţei domestice, Legea nr. 202/2002 privind egalitatea de şanse între femei şi bărbaţi, Legea nr. 116/2002 privind prevenirea şi combaterea marginalizării sociale, Legea nr. 76/2002 privind sistemul asigurărilor pentru şomaj şi stimularea ocupării forţei de muncă, Legea nr. 705/2001 privind sistemul naţional de asistenţă socială, Legea nr. 678/2001 privind prevenirea şi combaterea traficului de persoane, Legea nr. 156/2000 privind protecţia cetăţenilor români care lucrează în străinătate, O.G. nr. 137/2000 privind prevenirea şi sancţionarea tuturor formelor de discriminare, Legea nr. 168/1999 privind soluţionarea conflictelor de muncă, O.G. nr. 79/1999 privind organizarea activităţii practicienilor în reorganizare şi lichidare,  Legea nr. 51/1995 privind organizarea şi exercitarea profesiei de avocat.

[9] Instrumentele internaţionale şi naţionale în domeniul medierii sunt cuprinse în culegerea Zeno Şuştac, Cristi Danileţ, Claudiu Ignat, „Medierea - standarde şi proceduri”, Editura Universitară, Bucureşti, 2008.