07 JUDECĂTORUL ŞI MEDIEREA ÎN PROCESUL ROMÂNESC

Legea medierii creează cadrul în care rolul judecătorului în soluţionarea amiabilă a litigiului este bine definitiv şi delimitat.

4.7.1. Informarea părţilor cu privire la mediere

Concilierea nu exclude medierea şi, la rândul ei, medierea nu exclude concilierea. Ca urmare, în exercitarea rolului activ, judecătorul este obligat să stăruie în soluţionarea amiabilă a litigiului implicându-se el însuşi în a da sfaturile adecvate părţilor, dar şi să le aducă acestora la cunoştinţă informaţii despre modalitatea de organizare şi funcţionare a instituţiei medierii.

 

  1. a. Litigii pretabile la mediere

Implicarea judecătorului în procedura medierii poate avea loc, desigur, numai după declanşarea procesului civil sau penal. Potrivit dispoziţiilor din Legea nr. 192/2006 modificată prin Legea nr. 370/2009[1], se poate recurge la mediere:

- în orice litigiu de natură civilă;

- în orice litigiu de natură comercială;

- în litigiile de familie: neînţelegerile dintre soţi privind continuarea căsătoriei, exerciţiul drepturilor părinteşti, stabilirea domiciliului copiilor, contribuţia părinţilor la întreţinerea copiilor, precum şi orice alte neînţelegeri care apar în raporturile dintre soţi cu privire la drepturi de care ei pot dispune potrivit legii, respectiv în legătură cu divorţul şi cererile accesorii acestuia;

- în litigiile având ca obiect conflictele din domeniul protecţiei consumatorilor: în cazul în care consumatorul invocă existenţa unui prejudiciu ca urmare a achiziţionării unor produse sau servicii defectuoase, a nerespectării clauzelor contractuale ori a garanţiilor acordate, a existenţei unor clauze abuzive cuprinse în contractele încheiate între consumatori şi agenţii economici ori a încălcării altor drepturi prevăzute de legislaţia naţională sau a Uniunii Europene în domeniul protecţiei consumatorilor;

- în materia conflictelor de drepturi în domeniul litigiilor de muncă;[2]

- în materie penală: numai în cazul infracţiunilor pentru care legea prevede că răspunderea penală este înlăturată prin retragerea plângerii prealabile sau împăcarea părţilor.

 

  1. b. Litigii ce nu pot face obiect al medierii

Nu pot face obiectul medierii drepturile strict personale, cum sunt cele privitoare la statutul persoanei, precum şi orice alte drepturi de care părţile, potrivit legii, nu pot dispune prin convenţie sau prin orice alt mod admis de lege.

 

De exemplu, intră în această categorie acţiunile în reclamaţie de stat (cum este cea pentru stabilirea paternităţii copilului din afara căsătoriei), acţiunile în contestaţie de stat (cum este cea în contestarea recunoaşterii de paternitate sau de maternitate, ori acţiunea în tăgăduirea paternităţii copilului din căsătorie) şi acţiunile în modificare de stat (acţiunea de divorţ, acţiunea în desfacerea adopţiei).

 

  1. c. Obligaţia de informare

Atunci când se confruntă cu un astfel de caz, judecătorul (respectiv procurorul, şi lucrătorul de poliţie judiciară în situaţiile permise de legea penală, dar şi arbitrul sau alt organ cu atribuţii jurisdicţionale) are obligaţia de a informa părţile asupra posibilităţii şi avantajelor folosirii procedurii medierii şi de a le îndruma să recurgă la aceasta pentru soluţionarea conflictelor dintre ele, aşa cum dispun în mod explicit dispoziţiile art. 6 din legea modificată în 2009[3]. Desigur, nimic nu împiedică ca o asemenea procedură de informare să înceapă chiar din momentul depunerii acţiunii la registratura instanţei, ceea ce ar implica luarea unor decizii administrative de către conducerea instanţei cu privire la organizarea unui punct de informare pentru mediere. De asemenea, trebuie aduse la cunoştinţa părţilor şi facilităţile oferite de stat pentru încurajarea medierii: posibilitatea de a apela la ajutorul public judiciar în cazul în care apelarea la mediere ar fi prea costisitoare pentru ele, precum şi posibilitatea restituirii taxelor de timbru avansate (conform dispoziţiilor din OUG. nr 51/2008 privind ajutorul public judiciar în materie civilă).

 

Este posibil ca între părţi să existe o clauză anterioară de mediere sau de conciliere convenţională a unui eventual litigiu care s-ar ivi în relaţiile juridice desfăşurate între ele. În acest caz, judecătorul ar trebui să le reamintească părţilor de această convenţie, dar opoziţia părţilor de a o respecta nu poate constitui un fine de neprimire a acţiunii de către instanţa de judecată.

 

Legea nu arată care trebuie să fie cuvintele sau expresiile folosite de judecător în această procedură de informare. De aceea, pentru ca el să fie convingător şi dispoziţiile menţionate mai sus să îşi atingă scopul, este nevoie ca la rândul său să beneficieze de un training de pregătire, în cadrul căruia judecătorul însuşi să fie convins de utilitatea medierii.

 

Deşi legea nu prevede, este evident că judecătorul trebuie să indice părţilor locul unde acestea pot găsi mediatorii, respectiv să le îndrume către locul unde este disponibil Tabloul mediatorilor[4]: pe internet (www.cmediere.ro), respectiv în sediul instanţei[5]. Dacă sunt disponibile afişe sau broşuri ale cabinetelor locale ori asociaţiilor de mediatori, judecătorul sau grefierul poate îndruma părţile direct către aceste materiale. Când toate părţile sunt prezente în faţa judecătorului, acesta le va sfătui să se prezinte împreună la mediator.

 

 

 

  1. d. Întinderea şi declanşarea medierii

 

Medierea poate avea ca obiect soluţionarea în tot sau în parte a litigiului. Procedura de mediere se declanşează în momentul încheierii contractului dintre părţi (după prezentarea părţilor împreună la mediator sau după acceptarea medierii de către partea invitată) în condiţiile de formă şi de fond descrise în art. 44-47 din lege.

 

4.7.2. Medierea în procesele civile

4.7.2.1. Contractul de mediere. Efecte

a. Dacă părţile recurg la mediere anterior declanşării procedurii judiciare, în art. 49 se prevede că termenul de prescripţie a dreptului la acţiune pentru dreptul litigios supus medierii se suspendă începând cu data semnării contractului de mediere, până la închiderea procedurii de mediere. Potrivit art. 56 alin. 1, procedura de mediere se închide, după caz: a) prin încheierea unei înţelegeri între părţi în urma soluţionării conflictului; b) prin constatarea de către mediator a eşuării medierii; c) prin depunerea contractului de mediere de către una dintre părţi.

 

Este de menţionat că în cazul în care părţile au încheiat o înţelegere parţială, pentru restul aspectelor nesoluţionate amiabil orice parte se poate adresa instanţei. De asemenea, există această posibilitate şi în caz de eşuare a medierii sau de depunere a contractului.

 

b. Dacă părţile recurg la mediere după sesizarea instanţei de judecată, conform art. 62 din lege instanţa de judecată va suspenda judecarea cauzei civile la cererea părţilor, în condiţiile art. 242 alin. 1 pct. 1 din Codul de procedură civilă. Totodată, cursul termenului perimării este suspendat pe durata desfăşurării procedurii de mediere, dar nu mai mult de 3 luni de la data semnării contractului de mediere.

 

Rezultă, aşadar, că intenţia legiuitorului a fost de a sugera mediatorilor soluţionarea disputei în cel mult 3 luni de la data începerii procedurii de mediere. Dacă finalizarea acesteia nu s-a putut realiza în aceste termen, medierea poate fi continuată însă fără a mai avea ca efect suspendarea termenului de perimare.

 

 

4.7.2.2. Acordul de mediere. Controlul de legalitate

Înţelegerea obţinută în urma medierii este un contract între părţi în înţelesul art. 942 Cod Civil, mai exact un contract de tranzacţie conform art. 1704 Cod Civil la care se putea ajunge, evident, şi fără intervenţia mediatorului.

 

Acordul de mediere poate fi încheiat oral sau în scris,[6] nefiind obligatoriu ca înţelegerea părţilor prin care se încheie disputa să se materializeze în forma scrisă. În multe cazuri acordul, materializat într-un contract, este neaplicabil – de exemplu, disputele obişnuite de familie, cele de la locul de muncă (cele necontractuale), intraorganizaţionale (dispute între departamente), interculturale, în şcoală (elev-elev, profesor-elev) etc.

 

Contractul poate fi consemnat, ad probationem, într-un document ce are valoare de înscris sub semnătură privată.[7] Pentru a-i da valoare de înscris autentic, părţile au la îndemână două căi, una extrajudiciară şi cealaltă judiciară, în funcţie de momentul în care a intervenit medierea.

 

Astfel, potrivit art. 59 din legea nr.192, dacă părţile ajung la o înţelegere ea poate fi supusă verificării notarului public în vederea autentificării sau, după caz părţile pot supune înţelegerea verificării de către instanţa de judecată în vederea încuviinţării, obţinând în acest fel un titlu executoriu. Din formularea textului („după caz”) rezultă în mod indubitabil că se poate apela la instanţă pentru validarea acordului numai dacă acesta priveşte un litigiul ce fusese deja înregistrat pe rolul instanţei anterior demarării medierii. O interpretarea contrară, în sensul că acordul poate fi supus încuviinţării de către instanţa de judecată chiar dacă se referă la un litigiu neînregistrat pe rolul instanţei, ar avea drept consecinţă preluarea de către judecători a unor sarcini specifice notarilor (autentificarea actelor la cererea părţilor), ceea ce este inacceptabil în contextul în care unul din scopurile medierii este tocmai degrevarea instanţelor

 

Cu toate aceste, având în vedere că părţile care se prezintă cu acordul de mediere la notar vor trebui să achite o taxă de autentificare, pe când dacă l-ar supune încuviinţării de către instanţă nu s-ar percepe nicio taxă suplimentară şi, mai mult, se va putea restitui la cerere taxa de timbru achitată la înregistrarea acţiunii, credem că părţile vor găsi o modalitate de ocolire a legii: vor încheia acordul de mediere şi apoi vor sesiza instanţa cu cerere de chemare în judecată cerând acesteia să ia act de acord, cu restituirea taxelor, legea nereglementând soluţia ce ar trebui să o dea judecătorul pentru a sancţiona o asemenea situaţie. Dacă judecătorii vor adopta practica de a refuza astfel de încuviinţări, părţile care au deja încheiat acordul de miere anterior sesizării instanţei, ar putea din nou găsi o soluţie de eludare, redactând acordul ulterior sesizării instanţei, pentru ca aceasta din urmă să nu ridice obiecţiuni cu privire la calea aleasă.

 

Rostul procedurii de autentificare, respectiv încuviinţare este acela de a împiedica intrarea în circuitul civil a unor contracte care nu respectă forma impusă de lege sau care încalcă ordinea publică, ce pot periclita astfel siguranţa şi stabilitatea raporturilor juridice. Pentru a preîntâmpina viitoare litigii izvorâte dintr-un contract viciat şi întrucât mediatorul nu are îndreptăţirea de a analiza în vreun fel legalitatea acordului dintre părţi, el doar atrăgându-le într-un mod general atenţia că acordul nu poate încălca legea şi ordinea publică, apare cu atât mai necesar controlul exercitat de o persoană calificată juridic şi care exercită autoritatea publică. Aşadar, în privinţa naturii juridice, această autentificare, respectiv încuviinţare constituie un control de legalitate.

 

  1. a. Procedura la notar

 

Potrivit Legii nr. 36/1995[8] activitatea notarială asigură persoanelor fizice şi juridice constatarea raporturilor juridice civile sau comerciale nelitigioase, precum şi exerciţiul drepturilor şi ocrotirea intereselor, în conformitate cu legea (art. 1). Printre atribuţiile notarilor este prevăzută în art. 8 lit. b şi autentificarea înscrisurilor redactate de notarul public, de parte personal sau de avocat. Procedura de autentificare este reglementată în art. 58-67 din Legea nr. 36/1995, respectiv în art. 66-71 din Regulamentul de aplicare a acestei legi.[9]

Părţile se prezintă în faţa notarului personal sau prin mandatar cu procură specială. Pentru a lua consimţământul părţilor, după citirea actului, notarul public le va întreba dacă au înţeles conţinutul acestuia şi dacă cele cuprinse în act exprimă voinţa lor.

Deşi legea notarilor impune ca înscrisul original supus autentificării să fie semnat de părţi în faţa notarului (art.64), legea medierii prevede că acordul este un înscris sub semnătură privată şi că de regulă este redactat de către mediator (art. 58 modificat), ceea ce presupune semnarea lui mai înainte de prezentarea în faţa notarului. De asemenea, trebuie respectate regulile speciale prevăzute de Codul civil: de exemplu, cerinţa ceruta de art. 1180 conform căruia actul sub semnătură privată, prin care o parte se obligă către alta a-i plăti o sumă de bani sau o câtime oarecare, trebuie să fie scris în întregul lui de acela care l-a subscris, sau cel puţin acesta, înainte de a subsemna, să adauge la finele actului cuvintele "bun şi aprobat", arătând totdeauna în litere suma sau câtimea lucrurilor şi apoi să iscălească.

 

Înscrisurile redactate de părţi sau, după caz, de reprezentanţii lor legali sau convenţionali vor fi verificate cu privire la îndeplinirea condiţiilor de fond şi formă, notarul public putându-le aduce modificările şi completările corespunzătoare, cu acordul părţilor (art. 43 alin. 2 din Legea nr. 36). Notarul public are obligaţia să desluşească raporturile reale dintre părţi cu privire la actul pe care vor să-l încheie, să verifice dacă scopul pe care îl urmăresc este in conformitate cu legea şi să le dea îndrumările necesare asupra efectelor lui juridice (art. 45 alin. 1). De asemenea, el trebuie să ceară părţilor, ori de câte ori este cazul, documentele justificative şi autorizaţiile necesare pentru încheierea actului sau, la cererea acestora, va putea obţine el însuşi documentaţia necesară (art. 45 alin.2).

 

Notarii publici au obligaţia să verifice ca actele pe care le instrumentează să nu cuprindă clauze contrare legii şi bunelor moravuri, să ceară şi să dea lămuriri părţilor asupra conţinutului acestor acte spre a se convinge că le-au înţeles sensul şi le-au acceptat efectele, în scopul prevenirii litigiilor. În cazul în care actul solicitat este contrar legii şi bunelor moravuri, notarul public va refuza întocmirea lui. Dacă înscrisul prezentat are un conţinut îndoielnic, iar notarul public nu poate refuza instrumentarea actului, va atrage atenţia părţilor asupra consecinţelor juridice la care se expun şi va face menţiune expresă în act. Dacă partea se opune la inserarea menţiunii, notarul public va refuza întocmirea actului (art. 6).

 

În final, notarul va emite încheierea de declarare ca autentic a acordului de mediere (art. 65). Înscrisul se va redacta în atâtea exemplare originale cerute de părţi, plus unul pentru arhiva notarului public şi, după caz, unul pentru efectuarea lucrărilor de publicitate (art. 62 alin. 1 din Regulament). Actul autentificat de notarul public care constată o creanţă certă şi lichidă are putere de titlu executoriu la data exigibilităţii acesteia (art. 66 din lege).

 

Dacă notarul respinge cererea de autentificare, se poate face plângere la judecătorie în termen de 10 zile, care se depune la sediul biroului notarului public ce o va înainta judecătoriei competente împreună cu dosarul cauzei (art. 67 şi art. 100).

 

  1. b. Procedura la instanţă

 

Aşadar, după declanşarea procesului se poate intra în procedură de mediere. Potrivit legii, la închiderea procedurii de mediere, mediatorul este obligat să informeze în scris instanţa de judecată dacă părţile au ajuns sau nu la o înţelegere în urma procesului de mediere.  Informarea ar trebui să conţină elementele cuprinse în procesul verbal încheiat la sfârşitul procedurii de mediere.

 

Astfel, conform art. 63 din lege, dacă medierea a avut succes şi conflictul a fost soluţionat, instanţa va pronunţa, la cererea părţilor, o hotărâre de expedient potrivit dispoziţiilor art. 271 din Codul de procedură civilă. Conform acestor din urmă dispoziţii, părţile se pot înfăţişa oricând în cursul judecăţii, chiar fără să fi fost citate, pentru a cere să se dea hotărâre care să consfinţească învoiala lor. Dacă părţile se înfăţişează la ziua stabilită pentru judecată, cererea pentru darea hotărârii va putea fi primită, chiar de un singur judecător, urmând ca hotărârea să fie dată de instanţă în şedinţă. Dacă ele se înfăţişează într-o altă zi, instanţa va da hotărârea în camera de consiliu.

 

Dacă părţile nu doresc încuviinţarea, mediatorul nu poate fi obligat să comunice instanţei de judecată acordul părţilor rezultat din mediere.

 

Legea nu explică în ce constă încuviinţarea făcută de judecător. Noi credem că aceasta are aceeaşi natură cu verificarea făcută de notar care cuprinde operaţiunile descrise amănunţit în legea nr. 36/1995. Acestea trebuie să privească, printre altele, următoarele aspecte:

 

- dacă înţelegerea părţilor priveşte litigii asupra cărora părţile pot încheia acte de dispoziţie: de exemplu, înţelegea părţilor să nu privească un litigiu deja soluţionat printr-o hotărâre judecătorească (autoritate de lucru judecat) sau un litigiu deja supus medierii când acordul de mediere a fost autentificat de notarul public (cererea este lipsită de interes) sau chiar de instanţă (autoritate de lucru convenit);

 

- dacă cei care încheie acordul sunt chiar titularii drepturilor în discuţie: de exemplu, dacă reprezentantul convenţional al uneia dintre părţi a respectat limitele împuternicirii primite sau dacă înţelegerea în care o parte este un minor a fost supusă aprobării autorităţii tutelare; de aceea, credem că e necesară prezenţa tuturor părţilor din acordul de mediere în faţa judecătorului, întocmai cum se întâmplă la notar;

 

- dacă voinţa lor nu a fost cumva viciată în cursul procedurii de mediere: de exemplu, eroarea în care s-a aflat o parte cu privire la obiectul înţelegerii, ori dolul sau violenţa exercitată cu privire la o parte pentru a o forţa să încheie acordul;

 

- dacă au fost respectate dispoziţiile cu privire la asistenţa juridică sau la asigurarea interpretului atunci când acestea sunt obligatorii;

 

- dacă prevederile acordului nu încalcă dispoziţiile imperative ale legii: astfel, art. 2 alin. 4 din Legea nr. 192/2006 prevede în mod expres că „Nu pot face obiectul medierii drepturile strict personale, cum sunt cele privitoare la statutul persoanei, precum şi orice alte drepturi de care părţile, potrivit legii, nu pot dispune prin convenţie sau prin orice alt mod admis de lege”; de asemenea, art. 73 alin. 2 din Legea 192/2006 modificată prin Legea nr. 370/2009 prevede că „Dispoziţiile prezentei legi se aplică şi în medierea conflictelor de drepturi de care părţile pot dispune din cadrul conflictelor de muncă”;

 

- dacă prevederile acordului nu încalcă ordinea publică: art. 58 alin. 2 din Legea nr. 192/2006 prevede: „Înţelegerea părţilor nu trebuie să cuprindă prevederi care aduc atingere legii şi ordinii publice”; la fel, art. 5 din Codul civil menţionează că „Nu se poate deroga prin convenţii sau dispoziţii particulare la legile care interesează ordinea publică şi bunele moravuri”.

 

În situaţia în care este dat vreunul dintre aceste cazuri, instanţa va analiza şi soluţiona pe cale de excepţie aspectele de nulitate ale înţelegerii dintre părţi, potrivit dreptului comun în materia nulităţilor şi procesul judiciar va continua în forma clasică. Dacă aceste aspecte sunt constatate sau intervin ulterior hotărârii de încuviinţare, ele vor putea fi invocate prin intermediul căii de atac extraordinare a revizuirii.

 

Nu credem că este o condiţie verificarea de către judecător a calităţii de mediator a terţului, chiar dacă alin. 4 al art. 12 recent introdus prevede că profesia de mediator se exercită numai de către persoana care a dobândit calitatea de mediator autorizat, în condiţiile prezentei legi. Dar având în vedere dispoziţiile alineatului următor, conform căruia „Exercitarea profesiei de mediator de către persoane care nu au dobândit calitatea de mediator autorizat, în condiţiile prezentei legi, constituie infracţiune şi se sancţionează potrivit legii penale”, judecătorul poate sesiza organele de urmărire penală cu privire la comiterea infracţiunii prevăzute de art. 281 Cod Penal - Exercitarea fără drept a unei profesii.[10]

 

De asemenea, nu este atribuţia judecătorului de a verifica legalitatea contractului de mediere. De altfel, depunerea acestuia nu este necesară, iar anularea acestui contract pentru cazurile arătate în art. 45 din lege poate avea loc numai în condiţiile dreptului comun.[11]

 

Aşadar, încuviinţarea dată de instanţă este o procedură diferită de cea de judecată. În principiu nu se impun acordarea unor termene de judecată, ci imediat se va lua act de acordul de mediere dacă sunt depuse toate înscrisurile necesare iar părţile sunt prezente. Desigur, nimic nu exclude fixarea unei alte zi pentru încuviinţarea acordului ca toate aceste condiţii să fie întrunite. După cum, după depunerea acordului de mediere la instanţă nu este exclusă refacerea lui, dacă părţile doresc modificarea acestuia.

 

Dacă medierea poate fi validată, motivarea va fi întocmită în mod succint şi accentul se va pune pe dispozitivul hotărârii prin care trebuie să se ia act de acordul părţilor pe care îl va prelua întocmai. E posibil ca acordul părţilor să se depună în calea de atac, caz în care aceasta trebuie admisă, hotărârea atacată să fie desfiinţată/casată şi se ia act de acest acord.

 

Judecătorul va dispune la cererea părţii interesate restituirea taxei judiciare de timbru plătite pentru învestirea instanţei (art. 63 alin. 2 din Legea nr.192/1996). De asemenea, se poate solicita recuperarea onorariului mediatorului pentru persoanele cărora li s-a aprobat cererea de acordare a ajutorului public judiciar în materie nepenală[12] dacă a parcurs procedura de mediere a litigiului anterior începerii procesului sau a solicitat medierea după începerea procesului, dar înainte de prima zi de înfăţişare (art. 20 din OUG nr. 51/2008).[13]

 

Cu privire la restituirea onorariului mediatorului semnalăm o problemă. Astfel, legislaţia internă nu prevede un cuantum minim sau maxim al acestor onorarii. Drept pentru care întrevedem comiterea unor abuzuri: un mediator se poate înţelege cu două părţi să simuleze un litigiu civil, acestea se prezintă la acel mediator în faţa căruia nu se reuşeşte încheierea acordului de mediere, după care reclamantul care este pauper declanşează procesul civil, şi cere ajutor public judiciar sub forma restituirii onorariului mediatorului care nu poate fi cenzurat (reglementarea din art. 20 ultima teză a OUG nr. 51/2008, potrivit căreia „Suma la a cărei restituire partea are dreptul se stabileşte de instanţă” nu este suficientă pentru a reduce un eventual onorariu exagerat) şi în cele din urmă reclamantul renunţă la acţiune. De aceea, Consiliul de Mediere trebuie urgent să reglementeze această chestiune, a onorariilor mediatorilor, ale căror limite să fie prevăzute în funcţie de natura şi obiectul cauzei, întocmai ca la notari sau executorii judecătoreşti. De asemenea, se impune ca legiuitorul să pună în acord legea medierii cu legea ajutorului public judiciar: ar trebui să beneficieze de restituirea onorariului mediatorului numai persoanele care au ajuns la un acord de mediere, care să le fie restituit odată cu autentificarea de către notar sau încuviinţarea de către instanţă, organul care procedează la verificarea legalităţii având totodată dreptul de a reduce cheltuiala făcută cu achitarea onorariului mediatorilor[14].

 

Mai semnalăm o problemă în legătură cu restituirea taxei de timbru: părţile ar putea prezenta o tranzacţie pe care să o intituleze în mod nereal „acord de mediere”[15] numai pentru a recupera taxele achitate deja. De aceea, judecătorul ar putea solicita părţilor să prezinte şi procesul verbal încheiat la finalul procedurii de mediere,[16] care  conţine elementele de identificare ale mediatorului şi semnătura acestuia.

 

În cazul în care medierea nu reuşeşte, procesul civil se reia, iar cererea de repunere pe rol este scutită de taxa judiciară de timbru. Arătăm că dacă medierea reușește însă instanța nu încuviințează acordul de mediere, legea nu reglementează procedura de respingere a cererii de încuviințare (act procedural, cale de atac, termen). Dacă se acceptă că se pronunță o încheiere interlocutorie, atunci teoretic ea ar putea fi atacată numai odată cu soluția dată pe fond. Dar nimic nu împiedică părțile să refacă acordul respins și să-l prezinte în zilele următoare pentru încuviințare.

 

4.7.2.3. Acordul validat. Efecte.

 

Autentificarea dată de notarul public sau încuviinţarea făcută de instanţa de judecată are rolul de a facilita executarea reglementării amiabile. Astfel, potrivit art. 372 C.pr.civ, executarea silită se va efectua numai în temeiul unei hotărâri judecătoreşti ori a unui alt înscris care, potrivit legii, constituie titlu executoriu. Tocmai de aceea, art. 66 alin.1 din Legea nr. 36/1995 prevede: „Actul autentificat de notarul public care constată o creanţă certă şi lichidă are putere de titlu executoriu la data exigibilităţii acesteia”. În mod similar, alin 3 introdus prin Legea nr. 370/2009 la art. 63 prevede că „Hotărârea de expedient pronunţată conform prevederilor prezentei legi constituie titlu executoriu” (hotărârea de expedient este cea la care face referire art. 271 C.pr.civ.).

 

Caracterul executoriu semnifică învestirea cu autoritate publică a unui înscris pentru executarea căruia ar fi nevoie de autoritatea statală, ca să fie efectuată la nevoie prin forţa coercitivă a statului. Ca urmare, din moment ce titlurile mai sus arătate sunt executorii în virtutea legii, executarea lor se va face fără nicio altă formalitate, nemaifiind necesară învestirea cu formulă executorie, după cum arată în mod expres art. 3741 C.pr.civ.[17]

 

Această dispoziţie va ridica unele probleme în situații concrete. Astfel, practicile anumitor instituţii sau reglementările interne sunt de a lua măsuri administrative numai în baza unor copii legalizate după hotărâri judecătoreşti definitive şi care sunt învestite cu formulă executorie. Ne referim aici, de exemplu, la efectuarea înscrierilor în cărţile funciare dispuse de către Birourile de carte funciară din cadrul Oficiului de Cadastru şi Publicitate Imobiliară, la permisiunea acordată de Serviciul Paşapoarte unui părinte de a se deplasa peste graniţă cu un minor în baza unei hotărâri care suplineşte acordul celuilalt părinte etc. Or, pentru ca hotărârile de expedient ale instanţelor să fie puse în executare, e nevoie de o modificare a acestor practici sau reglementări. De aceea, în etapa de popularizare a instituţiei medierii, e necesară implicarea în dezbateri şi mese rotunde şi a acestor autorităţi.

 

În unele cazuri sunt necesare îndeplinirea anumitor formalităţi pentru ca acordul de mediere, încuviinţat de notar sau instanţă, să aibă efecte. Astfel, potrivit alineatelor 5-8 introduse de Legea nr. 370 în conţinutul art. 58 din Legea nr.192: „(4) În cazul în care conflictul mediat vizează transferul dreptului de proprietate privată privind bunurile imobile, părţile vor prezenta acordul redactat de către mediator notarului public sau instanţei de judecată pentru îndeplinirea condiţiilor de fond şi de formă impuse de lege, sub sancţiunea nulităţii absolute. (5) Obligaţia prevăzută la alin. (4) se aplică în toate situaţiile în care legea impune, sub sancţiunea nulităţii, îndeplinirea unor condiţii de fond şi de formă. (6) În cazul în care legea impune îndeplinirea condiţiilor de publicitate, notarul public sau instanţa de judecată, va solicita înscrierea contractului autentificat, respectiv a hotărârii judecătoreşti în Cartea Funciară.”

 

Din aceste reglementări rezultă necesitatea ca, odată cu acordul de mediere, părţile să prezinte notarului sau judecătorului toate înscrisurile care atestă drepturile de care au înţeles să dispună. Pentru crearea rapidă a unor practici corecte, e necesar ca încă din faza incipientă a aplicării instituţiei medierii să se cadă la un acord între instanţe şi mediatori ce acte vor trebui prezentate în vederea încuviinţării, pe tipuri de cauze şi în câte exemplare. Astfel, de exemplu în materia drepturilor reale, trebuie prezentate extrase de Carte Funciară sau contracte din care izvorăsc aceste drepturi. La fel, în materie familială, trebuie prezentate înscrisuri care să ateste actul căsătoriei soţilor şi paternitatea asupra copiilor. De asemenea, prezenţa părţilor în persoană este absolut necesară pentru a se verifica consimţământul acestora cu privire la încheierea acordului de mediere.

 

Sentinţa dată e neapelabilă (definitivă) – art. 1711 C.civ, iar efectele tranzacţiei se produc chiar de la încheierea ei. Hotărârea nu se bucură de autoritate de lucru judecat, dar e executorie de drept. Pronunţarea ei se face în public; dispozitivul va fi preluat în portalul instanţelor (http://portal.just.ro) prin intermediul sistemului ECRIS, iar hotărârea în întregime se va regăsi în JURINDEX (www.jurisprudenta.org), ceea ce va limita oarecum caracterul de confidenţialitate asigurat de procedura desfăşurată la mediator şi la notar.

 

Deşi legea nu prevede, este evident că dacă vreuna dintre părţi formulează o nouă acţiune cu acelaşi obiect, soluţionarea acesteia pe fond va putea fi împiedicată prin invocarea excepţiei de lucru convenit între părţi,[18] care îmbracă toate aspectele clasicei excepţii a autorităţii de lucru judecat. În felul acesta, tranzacţia judiciară dintre părţi are un efect extinctiv şi se asigură funcţionarea principiului securităţii juridice. Rămâne o problemă modul în care se poate opune înţelegerea autentificată de la notar în situaţia în care s-ar formula totuşi o acţiune în judecată. Răspunsul îl poate oferi dispoziţia existentă în materie penală, la care vom face referire mai jos.

 

Cât priveşte efectele pe care le are acordul de mediere dintre părţi pe care acestea nu înţeleg să îl supună procedurii de autentificare sau încuviinţare, acestea sunt aceleaşi din dreptul comun: dacă medierea s-a desfăşurat în afara unui proces,  în caz de neexecutare a acordului el poate constitui temeiul unei acţiuni ex contractu adresată instanţei în scopul de a obţine o hotărâre judecătorească care să îl oblige pe debitor să execute ceea ce s-a obligat prin acordul de mediere; dacă medierea a avut loc în timpul procesului, acordul va constitui un început de dovadă scrisă, urmând a fi evaluat în ansamblul probelor administrate care vor sta la baza unei hotărâri potrivit procedurii ordinare.

 

Deşi legea nu se ocupă şi de acest aspect, este evident că nimic nu împiedică părţile să încheie un acord de mediere şi ulterior unei proceduri judiciare, adică în faza de executare silită a unei hotărâri judecătoreşti, inclusiv în cursul soluţionării unei contestaţii la executare. Această mediere se bazează pe principiul disponibilităţii părţilor care caracterizează procesul civil, principiu care este aplicabil inclusiv în faza de executare silită.

 

 

4.7.2.4. Aspecte speciale pentru medierea familială

 

  1. a. Tipuri de litigii ce pot fi mediate

În privinţa relaţiilor de familie, conform art. 64 din Legea nr. 192/2006 pot fi rezolvate prin mediere două tipuri de litigii:

 

a1. neînţelegerile dintre soţi în timpul căsătoriei: este vorba de cele privind continuarea căsătoriei, exerciţiul drepturilor părinteşti, stabilirea domiciliului copiilor, contribuţia părinţilor la întreţinerea copiilor, precum şi orice alte neînţelegeri care apar în raporturile dintre soţi cu privire la drepturi de care ei pot dispune potrivit legii.

 

Ar intra în această categorie, aspectele reglementate în legea cadru, care în prezent este Codul familiei: de exemplu, neînţelegerile în legătură cu consimţământul unui soţ pentru administrarea, folosirea şi înstrăinarea bunurilor comune de către celălalt soţ (art. 35 C.fam), în legătură cu măsurile privitoare la bunurile şi persoana copiilor de către părinţi (art.98 C.fam), cu locul unde va locui minorul dacă părinţii locuiesc separat (art.100 C.fam) sau cu întinderea obligaţiei de întreţinere datorată de părinţi minorului, felul şi modalităţile executării, precum şi contribuţia fiecăruia dintre părinţi (art.107 C.fam). De asemenea, ar intra aici aspectele reglementate de legile speciale: de exemplu, legăturile personale dintre copil şi  părintele de care a fost separat (art.16 din Legea nr. 242/2004[19]), acordul părinţilor pentru deplasarea copilului în ţară sau în străinătate (art. 18 din Legea 242), modalitatea de exercitare a drepturilor şi îndeplinirea obligaţiilor părinteşti (art.31 alin.2 din Legea 242).

 

a2. aspectele implicate de divorţ: este vorba atât de desfacerea căsătoriei prin divorţ, cât şi de rezolvarea aspectelor accesorii divorţului.

 

Înţelegerea soţilor cu privire la desfacerea căsătoriei şi la rezolvarea aspectelor accesorii divorţului se depune de către părţi la instanţa competentă să pronunţe divorţul. În categoria cererilor accesorii divorţului intră cele referitoare la numele pe care soţii îl vor purta după divorţ, pensia de întreţinere care li se cuvine şi atribuirea locuinţei (art. 6131 ult.alin. C.pr.civ). Când există copii rezultaţi din căsătorie, aspecte accesorii sunt încredinţarea copiilor minori, obligaţia de întreţinere a acestora şi folosirea locuinţei, aspecte pentru care instanţa va ţine seama şi de interesele minorilor (art.38 ult.alin. C.fam). Cât priveşte partajul bunurilor comune, acesta este supus regulilor de drept comun din materie civilă.

 

  1. b. Aspecte particulare

Apreciem necesară analiza incidenţelor cu privire la mediere asupra unora dintre aceste instituţii:

 

b1. divorţul prin acordul soţilor

Probleme deosebite nu se pun în actuala reglementare pentru divorţul prin acordul soţilor pronunţat în temeiul art. 38 alin.2 C.fam (condiţiile fiind ca până la data cererii de divorţ să fi trecut cel puţin un an de la încheierea căsătoriei
şi să nu existe copii minori rezultaţi din căsătorie).

 

Acordul de mediere poate fi deja încheiat când părţile introduc acţiunea la instanţă, acesta producând efecte şi fără a fi necesară autentificarea la notar în prealabil. În acest caz, există un conflict între normele din legea medierii ce permit pronunţarea de îndată a unei hotărâri de expedient şi normele din procedura civilă care prevăd necesitatea fixării unui termen de 2 luni până la primul termen de judecată (art. 6131 alin.2 C.pr.civ). Se impune, aşadar, o rezolvare legislativă.

 

Dar e posibil ca acest acord de mediere să intervină în timpul procesului început pentru soluţionarea acţiunii de divorţ ordinar care e precizată ulterior ca divorţ prin acord, urmând a fi soluţionat ca atare.

 

b2. divorţul din culpă

Cât priveşte divorţul ordinar, acesta se pronunţă atunci când, datorită unor motive temeinice, raporturile dintre soţi sunt grav vătămate şi continuarea căsătoriei nu mai este posibilă (art. 38 alin. 1 C.fam). Instanţa trebuie să stabilească culpa pârâtului sau a ambilor soţi în destrămarea căsniciei (art. 617 C.pr.civ).

 

În această situaţie, un acord de mediere se poate încheia cu privire la culpa comună a părţilor, avantajul fiind că instanţa nu va mai trebui să administreze probe în această privinţă. De altfel, în literatura juridică[20] se consideră că acordul soţilor pentru desfacerea căsătoriei este un motiv temeinic de divorţ. Teoretic, ar urma ca probaţiunea să continue pentru dovedirea imposibilităţii continuării căsniciei, ceea ce ar fi inutil şi formalist şi ar împiedica procedura de încuviinţare a acordului de mediere. De aceea, actualul cod al familiei trebuie pus în acord cu legea medierii. De altfel, în noul Cod Civil[21] se prevede în mod expres în art. 373-374 C.civ. că divorţul poate avea loc prin acordul soţilor, indiferent de data încheierii căsătoriei şi indiferent dacă există sau nu copii minori, singura obligaţie pentru instanţă fiind aceea de a verifica consimţământul liber şi neviciat al fiecărui soţ. Dacă soţii sunt de acord cu divorţul şi nu au copii, aceştia vor putea apela în viitor la procedura administrativă sau notarială, nemaifiind obligatorie sesizarea instanţei.

 

b3. acordul cu privire la soarta minorilor după divorţ

Părinţii aflaţi în divorţ se pot înţelege cu privire la încredinţarea minorilor şi la cheltuielile părinţilor pentru întreţinerea lor, încheind un acord de mediere în acest sens.

Având în vedere că în baza art. 42 din Codul familiei instanţa poate cenzura această înţelegere,[22] iar că pentru luarea deciziei este nevoie de opinia autorităţii tutelare şi de audierea minorului,[23] ar fi util de găsit o modalitate prin care ancheta socială să fie efectuată de autoritatea tutelară chiar la cererea părţilor aflate în faza de mediere, astfel că atunci când instanţa trebuie să ia act de acordul de mediere să poată şi decide cu privire la încredinţarea minorilor în condiţii legale. În acest scop, un protocol tripartit instanţă-asociaţia de mediatori-primărie ni s-ar părea necesar. De asemenea, e obligatorie prezentarea la instanţă, odată cu acordul de mediere şi a minorului în vederea audierii de către judecător[24].

 

b4. numele soţilor după divorţ

Potrivit art. 40 alin.1 din Codul Familiei, la desfacerea căsătoriei prin divorţ, soţii se pot învoi ca soţul care, potrivit art. 27, a purtat în timpul căsătoriei numele de familie al celuilalt soţ, să poarte acest nume şi după desfacerea căsătoriei.

 

Instanţa nu poate cenzura în niciun fel acordul dintre soţi, care poate fi rezultatul unei proceduri de mediere, astfel că  potrivit art. 40 alin. 2 Codul Familiei va lua act de această învoiala prin hotărârea de divorţ.  

 

 

4.7.3. Medierea în cauzele penale

4.7.3.1 Reglementare

Dispoziţiile Legii nr. 192/2006 se aplică numai în cauzele penale ce privesc infracţiuni pentru care, potrivit legii, retragerea plângerii prealabile sau împăcarea părţilor înlătură răspunderea penală (art. 67 alin. 1). Aşadar, legiuitorul român a optat doar pentru o anumită categorii de infracţiuni, şi anume numai acelea pentru care părţile au un drept de dispoziţie prin care pot influenţa declanşarea sau desfăşurarea unui proces penal.

 

Cu toate acestea, credem că e posibilă medierea şi în cazul procedurii reglementate de art. 2781 C.proc.pen de soluţionare a plângerilor împotriva rezoluţiei sau ordonanţei procurorului de netrimitere în judecată, indiferent dacă aceasta priveşte o infracţiune urmăribilă la plângerea prealabilă sau una din oficiu. Astfel, prin decizia nr.27/2008 pronunţată de ICCJ-Secţiile Unite, s-a stabilit că cel care a formulat plângere împotriva soluţiei procurorului are disponibilitatea de a şi-o retrage, judecătorul urmând să ia act de această manifestare de voinţă printr-o hotărâre definitivă. Or, această retragere a plângerii poate fi urmare a iniţiativei exclusive a petentului, urmare a concilierii încercate de judecător, sau urmare chiar a procedurii de mediere (acordul de mediere cuprinzând anumite clauze vizând atât petentul, cât şi intimatul, printre care şi obligaţia petentului de a-şi retrage plângerea).

 

Procedura medierii este facultativă, căci nici persoana vătămată şi nici făptuitorul nu pot fi constrânşi să accepte procedura medierii (art. 67 alin. 2). Este de menţionat că medierea poate avea loc între două sau mai multe părţi (art. 5 alin 1), aceasta chiar dacă soluţia poate consta în retragerea unilaterală a plângerii prealabile. În timpul procedurii se respectă dreptul la un avocat, la un interpret, şi drepturile minorilor în procedurile penale (art. 52 alin.1 şi art. 68); în cursul medierii, părţile pot fi reprezentate de alte persoane, care pot face acte de dispoziţie, în condiţiile legii (art. 52 alin 1); procedura este confidenţială (art.53).

 

Se poate recurge la medierea înainte sau în timpul procesului (art. 2 alin.1 din lege):

 

a. În cazul în care procedura de mediere se desfăşoară înaintea începerii procesului penal (mediere penală extraprocesuală) termenul prevăzut de lege pentru introducerea plângerii prealabile se suspendă pe durata desfăşurării medierii.

 

Dacă părţile aflate în conflict nu s-au împăcat, persoana vătămată poate introduce plângerea prealabilă în acelaşi termen, care îşi va relua cursul de la data întocmirii procesului-verbal de închidere a procedurii de mediere, socotindu-se şi timpul scurs înainte de suspendare (art. 69 alin 2 din lege).

 

Dacă medierea se închide prin împăcarea părţilor, părţile pot încheia un acord şi în scris, care poate fi supus autentificării de către notarul public, neexistând posibilitatea de validare a sa de către judecător. Legea prevede în mod expres că persoana vătămată nu mai poate sesiza, pentru aceeaşi faptă, organul judiciar (art. 69 alin.1). Dacă persoana vătămată formulează o plângere prealabilă după o mediere reuşită organul judiciar este obligat să dea efect voinţei părţilor la împăcare făcând aplicarea art. 10 lit h C.proc.pen., sens în care procurorul va dispune neînceperea urmăririi penale (art. 228 alin 4 C.proc.pen).

 

b. În cazul în care se recurge la procedura de mediere în timpul procesului penal, aşadar după începerea urmăririi penale (mediere penală procesuală[25]), iniţiativa poate aparţine părţilor sau organelor judiciare, ţinute de altfel să informeze părţile asupra acestei proceduri şi îndrumându-le să o urmeze (art. 6 din lege).

 

Nu există prevederi în Codul de procedură penală care să reglementeze suspendarea procesului penal prin voinţa părţilor. Însă  legea nr. 192/2006 prevede în art. 70 că, în cazul în care medierea se desfăşoară după începerea procesului penal, urmărirea penală sau, după caz, judecata se suspendă, în temeiul prezentării de către părţi a contractului de mediere.[26] Aşadar, nu e necesară prezenţa părţilor la instanţă sau depunerea de către amândouă a vreunui înscris prin care să solicite suspendarea procesului, aşa cum se întâmplă în cauzele civile. Suspendarea în penal durează până când procedura medierii se închide prin oricare dintre modurile prevăzute de prezenta lege, dar nu mai mult de 3 luni de la data semnării contractului de mediere. Procesul penal se reia din oficiu imediat după primirea procesului-verbal prin care se constată că părţile nu s-au împăcat sau, dacă acesta nu se comunică, la expirarea termenului de 3 luni.

 

Mediatorul nu poate impune părţilor o soluţie cu privire la conflictul supus medierii (art. 50 alin.3). Cu toate acestea, este evident că în ceea ce priveşte latura penală a procesului (spunem aceasta pentru că medierea poate viza şi/sau latura civilă a cauzei penale care se va desfăşura după regulile obişnuite din materie civilă, inclusiv pronunţarea unei hotărâri de expedient – de reţinut că latura civilă poate fi obiect al unui acord de mediere indiferent de natura infracţiunii), doar două sunt soluţiile pentru o mediere reuşită: împăcarea părţilor şi retragerea plângerii prealabile de către persoana vătămată.[27]

 

Când medierea este recomandată de către organele judiciare, la închiderea procedurii de mediere, mediatorul este obligat, în toate cazurile, să informeze în scris instanţa de judecată dacă părţile au ajuns sau nu la o înţelegere în urma procesului de mediere (art. 70 alin 6 nou introdus). Cum am arătat mai sus, această informare va conţine practic datele cuprinse în procesul verbal întocmit la închiderea procedurii.

 

Când medierea are succes, art. 58 alin 1 din lege prevede că dacă părţile aflate în conflict au ajuns la o înţelegere se poate redacta un acord care va cuprinde toate clauzele consimţite de acestea şi care are valoarea unui înscris sub semnătură privată. Dacă suntem de acord cu această soluţie în cazul împăcării părţilor, arătăm că medierea poate fi un succes şi numai dacă persoana vătămată decide să îşi retragă plângerea prealabilă, eventual restul acordului dintre părţi având efecte juridice în latura civilă a cauzei. Soluţia dată de procuror, respectiv judecător este deosebită de cea din cauzele civile, căci organul judiciar va trebui să adopte o soluţie care priveşte însuşi modul de soluţionare a procesului penal, soluţie impusă de dispoziţiile art. 10 lit h C.proc.pen:

 

Mai întâi, organul judiciar (lucrătorul de poliţie judiciară, procurorul sau judecătorul) trebuie să ia act în mod nemijlocit de înţelegerea dintre părţi.[28] De aceea, pentru soluţionarea cauzelor penale în baza acordului încheiat ca rezultat al medierii, art. 70 alin.5 nou introdus  în lege prevede că părţile trebuie să depună la organul judiciar forma autentică a acordului (ceea ce presupune plata la notar a unei taxe aferente) sau să se prezinte în faţa organului judiciar pentru a se lua act de voinţa acestora.

 

Apoi, judecătorul nu se va limita doar la a dispune încetarea procesului penal ca urmare retragerii plângerii prealabile sau împăcării părţilor (art. 11 pct. 2 lit. b rap la art. 10 lit h C.proc.pen.), ci va şi încuviinţa acordul de mediere după regulile generale din legea medierii care se aplică în mod corespunzător şi în cauzele penale, după cum dispune art. 67 alin.1 din legea medierii.

 

Este de observat însă că o astfel de validare nu poate avea loc însă în faza de urmărire penală. Astfel, un acord de mediere prezentat direct procurorului, fără a se apela la notar, prin care părţile se împacă sau persoana vătămată declară că îşi retrage plângerea prealabilă, poate avea ca efect numai dispunerea de către procuror a încetării procesului penal conform art. 11 pct 1 lit c pentru cazul prevăzut de art. 10 lit h C.proc.pen. Celelalte clauze din acordul de mediere pot deveni executorii numai după ce au fost supuse autentificării doar de către notarului public.

 

Cheltuielile judiciare avansate de stat cu procesul penal desfăşurat vor fi suportate de ambele părţi în caz de împăcare (art. 192 alin.1 pct. 2 lit. b  C.proc.pen), respectiv de persoana vătămată în caz de retragere a plângerii prealabile (art. 192 alin.1 pct. 2 lit. c  C.proc.pen), cu excepţia cazului în care părţile se înţeleg altfel.

 

Deşi legea specială nu prevede în mod expres, în cazul în care medierea are succes şi procesul penal încetează ca urmare a retragerii plângerii prealabile sau împăcării părţilor, persoana vătămată nu poate formula o nouă plângere cu acelaşi obiect. Când totuşi o nouă plângere prealabilă este introdusă cu privire la acelaşi făptuitor şi pentru aceeaşi infracţiune, se încalcă principiul irevocabilităţii retragerii plângerii prealabile,[29] respectiv al caracterului definitiv al împăcării părţilor. Soluţia procurorului în privinţa acestei de a doua plângeri va avea la bază excepţia de lucru convenit reflectată în adoptarea unei noi soluţii care va fi aceea de neîncepere a urmăririi penale motivată pe retragerea iniţială a plângerii prealabile sau pe împăcarea părţilor prevăzute de art. 10 lit h C.proc.pen (dacă anterior aceste aspecte interveniseră în faza de urmărire penală), respectiv motivată pe autoritatea de lucru judecat prevăzută de art. 10 lit j C.proc.pen (dacă anterior acestea au intervenit în faţa instanţei).

 

Cât priveşte aplicarea art 13 C.proc.pen, în temeiul căruia învinuitul/ inculpatul poate cere continuarea procesului penal în situaţia în care persoana vătămată şi-a retras plângerea prealabilă, continuare cerută cu scopul de a obţine o soluţie mai favorabilă, este de precizat că din moment ce prin mediere s-a ajuns la un acord între părţi cu privire la această retragere, cererea învinuitului/inculpatului de continuare a procesului penal în temeiul art. 13 C.proc.pen. apare ca fiind  inadmisibilă.

 

Dacă părţile nu s-au împăcat în procedura de mediere, procesul penal se reia din oficiu, imediat după primirea procesului-verbal prin care se constată acest lucru sau, dacă acesta nu se comunică, la expirarea termenului de 3 luni de la data semnării contractului de mediere (art. 70 alin.4).

4.7.3.2. Critica reglementării medierii penale

Fapt de necontestat, medierea reprezintă o evoluţie majoră în procedura penală. Prin intermediul acestei instituţii, victima are un rol sporit în desfăşurarea procedurilor şi îşi găseşte mai repede satisfacţia prin rapiditatea derulării acestora şi repararea prejudiciului,[30] delincventul poate realiza răul produs şi accepta repararea acestuia, societatea permiţând reintegrarea sa prin alte căi decât izolarea într-un loc de detenţie.

 

După cum am văzut însă, medierea finalizată prin împăcarea părţilor poate avea loc în dreptul nostru numai pentru infracţiunile pentru care aceasta este permisă de lege. Aceasta înseamnă că, practic, are loc o tranzacţie a acţiunii penale între titularul plângerii prealabile şi făptuitor, ceea ce prezintă importanţă din punct de vedere al justiţiei penale doar în cazul medierii judiciare. Aceasta a făcut ca în doctrină să se afirme că, în dreptul nostru, medierea penală nu este de fapt o alternativă la soluţionarea clasică a litigiului penal, ci doar o nouă modalitate a împăcării părţilor prin intermediul unui mediator.[31]

 

Într-adevăr, sensul medierii din reglementarea românească pare că deturnează înţelesul şi scopul medierii clasice. Astfel, în SUA, medierea între victimă şi delincvent este un proces prin care victimele (în special cele ale delictelor contra proprietăţii şi ale delictelor de ultraj) au ocazia de a întâlni pe delincvent într-un loc sigur şi, cu ajutorul unui mediator antrenat (de obicei un voluntar din partea comunităţii), să se implice direct în elaborarea unui plan de restituire din partea delincventului, care este făcut responsabil pentru daunele provocate. Acesta trebuie să fie capabil să îşi asume responsabilitatea pentru conduita sa, să afle în întregime impactul faptei comise şi să dezvolte un plan de despăgubire al victimei. Detaliile planului de restituire sunt consemnate într-un contract semnat de participanţi şi care este trimis, în multe cazuri, staff-ului de program care trimite o copie sursei de referire (cea care a trimis părţile la mediere).[32]

 

De asemenea, în statele avansate europene accentul se pune pe reparaţia adusă victimei, care poate fi materială (restituirea bunurilor şi a valorilor dobândite ilicit de delincvent, plata unei indemnizaţii) sau morală (recunoaşterea faptei, regretarea ei şi prezentarea de scuze victimei, prestarea unor munci în folosul ei).[33] Acest mod de restaurare se obţine frecvent prin mediere, care presupune cel mai adesea contactul „faţă în faţă” între victimă şi delincvent. Se cunosc însă sisteme în care în medierea poate fi şi indirectă, situaţie în care mediatorul discută separat cu victima şi delincventul în vederea semnării unui acord reparativ (Belgia şi Austria) sau în care discuţiile se pot purta prin scrisori (Danemarca) ori prin sistem video (Olanda).

 

Or, în dreptul nostru, deşi este reglementată instituţia medierii penale, nu se face niciun fel de menţiune despre repararea pagubei produse prin comiterea infracţiunii. În continuare se păstrează elementele justiţiei represive, care pune accentul pe sancţionarea/nesancţionarea făptuitorului, nicidecum pe interesele victimei. Astfel, împăcarea părţilor duce la stingerea acţiunii penale, dar şi a celei civile, părând că nu lasă posibilitatea unei tranzacţionări asupra modalităţii de reparare a victimei. Cu privire la acest din urmă aspect, s-a pus problema dacă, atunci când părţile încheie o tranzacţie cu privire la acţiunea civilă, mai este vorba sau nu de o împăcare. Doctrina s-a pronunţat în sensul că, atât timp cât nu se face din executarea tranzacţiei o condiţie a împăcării, este posibilă o asemenea înţelegere între părţi privind cuantumul dezdăunării şi modalitatea de plată a acesteia.[34] Dacă convenţia părţilor a fost consemnată în hotărârea instanţei, dispoziţia sa prezintă avantajul că va fi susceptibilă de executare, iar dacă nu s-a consemnat partea vătămată-civilă va avea la dispoziţie o acţiune ex contractu la instanţa civilă în cazul în care inculpatul nu-şi execută obligaţia.

 

S-a mai pus problema dacă ar putea avea loc şi o tranzacţie între titularul acţiunii penale publice (Ministerul Public) şi delincvent, mai ales că art. 63 lit. a din Legea 304/2004 privind organizarea judiciară prevede ca atribuţie a procurorului participarea, potrivit legii, la soluţionarea conflictelor prin mijloace alternative.[35] Cert este că sub actualul cod de procedură penală acest lucru nu este posibil, însă dispoziţia arătată poate constitui o predicţie pentru o reglementare viitoare, mai ales că se preconizează introducerea de elemente specifice principiului oportunităţii urmăririi.

 

Astfel, în proiectul Codului de procedură penală postat în luna aprilie 2008 pe site-ul Ministerului Justiţiei din România, la art. 330 intitulat „Renunţarea la urmărirea penală”, se prevede:

 

(1) În cazul infracţiunilor pentru care legea prevede pedeapsa amenzii sau pedeapsa închisorii până la 3 ani, procurorul poate renunţa la urmărirea penală a inculpatului când, în raport de persoana şi conduita inculpatului, de conţinutul faptei, de modul şi mijloacele de săvârşire, de scopul urmărit şi de împrejurările concrete de săvârşire, stabileşte că nu există un interes public în urmărirea acestuia.

(2) Renunţarea la urmărirea penală poate avea loc numai după punerea în mişcare a acţiunii penale şi dacă procurorul a constatat că probaţiunea administrată în cauză dovedeşte în mod suficient că inculpatul a săvârşit infracţiunea reţinută în sarcina sa. Ea se poate dispune până înainte de sesizarea camerei preliminare.

(3) Procurorul poate dispune ca inculpatul să îndeplinească una sau mai multe dintre următoarele obligaţii:

a) să înlăture consecinţele faptei penale sau să repare paguba produsă ori să convină cu partea civilă o modalitate de reparare a acesteia;

b) să ceară public scuze persoanei vătămate;

c) să plătească o anumită sumă către un centru pentru protecţia drepturilor victimelor infracţiunilor;

d) să-şi îndeplinească obligaţiile de întreţinere scadente;

e) să execute un anumit serviciu umanitar sau în folosul comunităţii.

De aceea, pentru ca procedura medierii să corespundă scopului restaurativ al justiţiei în noua viziune, în primul rând credem că se impune o modificare a Codului de procedură penală pentru ca la procedura medierii să se recurgă încă din faza de urmărire penală. Astfel, după model francez, procurorul ar putea avea posibilitatea ca, în schimbul renunţării la exercitarea acţiunii publice şi aducerea inculpatului în faţa instanţei de judecată, să apeleze la mediere pentru ca victima să obţină repararea prejudiciului cauzat prin infracţiune, iar inculpatului să i se aplice o măsură validată de judecător.[36]

 

De asemenea, ar trebui să se prevadă posibilitatea unei legături organ judiciar – mediator în timpul medierii, prin care mediatorul să informeze autorităţile asupra derulării procedurii şi chiar să îi ceară ajutor pentru înlăturarea dificultăţilor ori prelungirea termenului de 3 luni.

 

Apoi, va trebui mărit numărul infracţiunilor pentru care să fie posibilă medierea. Numărul cazurilor pentru care împăcarea părţilor înlătură răspunderea penală ar trebui extins şi pentru alte infracţiuni, inclusiv pentru cele la care acţiunea penală se pune în mişcare din oficiu, cum ar fi cele patrimoniale (un început este includerea în această categorie a infracţiunii de tulburare de posesie prin Legea nr. 247/2005). De exemplu, în Albania, medierea este posibilă la toate infracţiunile pentru care există o sesizare din partea victimei; în Republica Moldova este permisă medierea ca o modalitate de împăcare a părţilor pentru infracţiunile cu sancţiunea legală până în 5 ani; în Olanda este permisă medierea şi în cazul unor infracţiuni grave, cum ar fi ucidere sau vătămare în urma unui accident de circulaţie, iar în Danemarca pentru infracţiunile de abuz sexual; în Rusia sunt excluse infracţiunile sexuale, dar se permite medierea pentru omor; în Norvegia este obligatorie trimiterea cazului spre mediere pentru toate infracţiunile uşoare; iar în Finlanda, succesul medierii pentru infracţiunile la plângerea prealabilă duce la retragerea acuzării, pe când pentru celelalte infracţiuni procurorul decide dacă continuă sau nu urmărirea.[37]

 

Nu este exclusă în viitor chiar acordarea posibilităţii alternative de a realiza medierea însăşi organelor judiciare sau consilierilor de probaţiune. Totodată, se poate include medierea ca măsură parte dintr-o sentinţă condiţională/suspendată (după model norvegian) sau ca şi condiţie pentru adoptarea unei sancţiuni mai uşoare (ca în Finlanda). La mediere ar putea să participe şi persoane apropiate părţilor, rude sau prieteni (ca în Austria). 




[1] Procesul legislativ care a dus la adoptarea acestor modificări poate fi urmărit la http://www.cdep.ro/pls/proiecte/upl_pck.proiect?cam=2&idp=10344.

[2] Potrivit art. 5 din Legea nr. 168/1999 prin conflicte de drepturi se înţeleg conflictele de muncă ce au ca obiect exercitarea unor drepturi sau îndeplinirea unor obligaţii decurgând din legi sau din alte acte normative, precum şi din contractele colective sau individuale de muncă sunt conflicte referitoare la drepturile salariaţilor.

[3] Obligaţia de informare pentru organele judiciare devine aplicabilă începând cu data de 3 martie 2010. Până atunci, dispoziţiile legale prevăd numai posibilitatea informării.

[4] Art. 12 din lege prevede: (1) Mediatorii autorizaţi sunt înscrişi în Tabloul mediatorilor, întocmit de Consiliul de mediere şi publicat în Monitorul Oficial al României, Partea I. (2) În tabloul prevăzut la alin. (1) se menţionează următoarele date: a) numele şi prenumele mediatorului; b) sediul profesional; c) pregătirea de bază a mediatorului, instituţiile la care s-a format şi titlurile cu care le-a absolvit; d) domeniul medierii în care acesta este specializat; e) durata experienţei practice în activitatea de mediere; f) limba străină în care este capabil să desfăşoare medierea; g) calitatea de membru al unei asociaţii profesionale în domeniul medierii, precum şi, după caz, al altor organizaţii; h) existenţa unei cauze de suspendare.

[5] Art. 12 din lege: (3) Consiliul de mediere are obligaţia să actualizeze periodic şi cel puţin o dată pe an Tabloul mediatorilor şi să îl pună la dispoziţie celor interesaţi la sediul său, al instanţelor judecătoreşti, al autorităţilor administraţiei publice locale, precum şi la sediul Ministerului Justiţiei şi pe pagina de Internet a acestuia.

 

[6] Art. 58 alin 1 din lege: Când părţile aflate în conflict au ajuns la o înţelegere, se poate redacta un acord scris, care va cuprinde toate clauzele consimţite de acestea şi care are valoarea unui înscris sub semnătură privată. De regulă, acordul este redactat de către mediator, cu excepţia situaţiilor în care părţile şi mediatorul convin altfel.

[7] Art. 1176 Cod Civil: Actul sub semnătură privată, recunoscut de acela cărui se opune, sau privit, după lege, ca recunoscut, are acelaşi efect ca actul autentic, între acei care l-au subscris şi între cei care reprezintă drepturile lor. Art. 969: Convenţiile legal făcute au putere de lege între părţile contractante. Art. 1174: Actul cel autentic sau cel sub semnătură privată are tot efectul între părţi despre drepturile şi obligaţiile ce constată, precum şi despre aceea ce este menţionat în act, peste obiectul principal al convenţiei, când menţionarea are un raport oarecare cu acest obiect.

[8] Legea nr. 36 din 12 mai 1995 a notarilor publici şi a activităţii notariale, cu modificările şi completările ulterioare. Textul iniţial a fost publicat în M.Of. nr. 92 din 16 mai 1995.

[9] Ordinul nr. 710/C din 5 iulie 1995 pentru adoptarea Regulamentului de punere în aplicare a Legii notarilor publici şi a activităţii notariale nr. 36/1995, emis de Ministerul Justiţiei şi publicat în M. Of. nr. 176 din 8 august 1995, cu modificările ulterioare.

[10] Exercitarea fără drept a unei profesii sau a oricărei alte activităţi pentru care legea cere autorizaţie, ori exercitarea acestora în alte condiţii decât cele legale, dacă legea specială prevede că săvârşirea unor astfel de fapte se sancţionează potrivit legii penale, se pedepseşte cu închisoare de la o lună la 1 an sau cu amendă.

[11] Art. 45: Contractul de mediere trebuie să cuprindă, sub sancţiunea anulării, următoarele clauze: a) identitatea părţilor aflate în conflict sau, după caz, a reprezentanţilor lor; b) menţionarea tipului sau a obiectului conflictului; c) declaraţia părţilor că au fost informate de către mediator cu privire la mediere, efectele acesteia şi regulile aplicabile; d) obligaţia mediatorului de a păstra confidenţialitatea şi decizia părţilor privind păstrarea confidenţialităţii, după caz; e) angajamentul părţilor aflate în conflict de a respecta regulile aplicabile medierii; f) obligaţia părţilor aflate în conflict de a achita onorariul cuvenit mediatorului şi cheltuielile efectuate de acesta pe parcursul medierii în interesul părţilor, precum şi modalităţile de avansare şi de plată a acestor sume, inclusiv în caz de renunţare la mediere sau de eşuare a procedurii, precum şi proporţia care va fi suportată de către părţi, ţinându-se cont, dacă este cazul, de situaţia lor socială. Dacă nu s-a convenit altfel, aceste sume vor fi suportate de către părţi în mod egal; g) înţelegerea părţilor privind limba în care urmează să se desfăşoare medierea; h) numărul de exemplare în care va fi redactat acordul în cazul în care acesta va fi în forma scrisă, corespunzător numărului părţilor semnatare ale contractului de mediere; i) obligaţia părţilor de a semna procesul verbal întocmit de către mediator, indiferent de modul în care se va încheia medierea. 

[12] Conform art. 8 din OUG 51/2008: (1) Beneficiază de ajutor public judiciar în formele prevăzute la art. 6 persoanele al căror venit mediu net lunar pe membru de familie, în ultimele două luni anterioare formulării cererii, se situează sub nivelul de 500 lei. În acest caz, sumele care constituie ajutor public judiciar se avansează în întregime de către stat. (2) Dacă venitul mediu net lunar pe membru de familie, în ultimele două luni anterioare formulării cererii, se situează sub nivelul de 800 lei, sumele de bani care constituie ajutor public judiciar se avansează de către stat în proporţie de 50%. (3) Ajutorul public judiciar se poate acorda şi în alte situaţii, proporţional cu nevoile solicitantului, în cazul în care costurile certe sau estimate ale procesului sunt de natură să îi limiteze accesul efectiv la justiţie, inclusiv din cauza diferenţelor de cost al vieţii dintre statul membru în care acesta îşi are domiciliul sau reşedinţa obişnuită şi cel din România. 

[13] Conform art. 16 alin 2 din OUG nr. 51/2008:  Dacă cererea pentru a cărei soluţionare se solicită ajutor public judiciar face parte din categoria celor care pot fi supuse medierii sau altor proceduri alternative de soluţionare, cererea de ajutor public judiciar poate fi respinsă, dacă se dovedeşte că solicitantul ajutorului public judiciar a refuzat anterior începerii procesului să urmeze o asemenea procedură.

[14] Pentru preîntâmpinarea abuzurilor, se pot institui bune practici în care părţii care solicită mediator al cărui onorariu va fi în cele din urmă achitat de stat să i se dea acces la un mediator desemnat în sistem ciclic de judecătorul responsabil din cadrul instanţei. De asemenea, în astfel de cazuri trebuie verificat dacă se mai justifică a acorda aceleiaşi părţi şi alte forme de ajutor public judiciar.

[15] Art. 58 alin. 1 din Legea nr. 192/2006: (1) Când părţile aflate în conflict au ajuns la o înţelegere, se poate redacta un acord scris, care va cuprinde toate clauzele consimţite de acestea şi (…). De regulă, acordul este redactat de către mediator, cu excepţia situaţiilor în care părţile şi mediatorul convin altfel.

[16] Art. 57 din Legea nr. 192/2006: La închiderea procedurii de mediere (….),mediatorul va întocmi un proces-verbal care se semnează de către părţi, personal sau prin reprezentant, şi de mediator. Părţile primesc câte un exemplar original al procesului-verbal.

[17] Art. 3741: Înscrisurile cărora legea le recunoaşte caracterul de titlu executoriu sunt puse în executare fără învestirea cu formulă executorie.

[18] Excepţia de tranzacţie este cunoscută, de exemplu, în dreptul francez.

[19] Legea nr. 272/2004 privind protecţia şi promovarea drepturilor copilului, publicată în M.Of. nr. 557 din 23 iunie 2004.

[20] Ion. P. Filipescu, Andrei I. Filipescu, Tratat de dreptul familiei, ediţia a VII-a, Editura Universul Juridic, Bucureşti, 2006, p.236.

[21] Legea nr. 287/2009 privind Codul civil a fost publicată în M. Of. nr. 511 din 24 iulie 2009.

[22] Art. 42 alin. 4: Învoiala părinţilor privitoare la încredinţarea copiilor şi la contribuţia fiecărui părinte la cheltuielile de creştere, educare, învăţătură şi pregătire profesională a acestora va produce efecte numai dacă a fost încuviinţată de instanţa judecătorească.

[23] Instanţa va asculta părinţii şi autoritatea tutelară şi, ţinând seama de interesele copiilor, pe care de asemenea îi va asculta, dacă au împlinit vârsta de zece ani, va hotărî, pentru fiecare dintre copii, daca va fi încredinţat tatălui sau mamei.

[24] Audierea copilului este obligatorie dacă acesta are 10 ani împliniţi (art.42 alin .1 C.fam). Cu toate acestea, poate fi ascultat şi copilul care nu a împlinit vârsta de 10 ani, dacă autoritatea competentă apreciază că audierea lui este necesară pentru soluţionarea cauzei (art. 24 alin 2 din Legea nr. 272/2004).

[25] Preferăm sintagma de mediere procesuală, desemnând medierea care se desfăşoară în timpul unui proces declanşat, şi nu pe aceea de mediere judiciară care ar putea desemna mai degrabă medierea desfăşurată prin intermediul organelor judiciare.

[26] Aceasta este un nou caz de disponibilitate a părţilor în procesul penal care, prin acordul lor în vederea recurgerii la medierii, determină suspendarea procedurilor.

[27] Este de observat că şi retragerea  plângerii prealabile (ce corespunde renunţării la judecată din materie civilă) poate fi un mod de soluţionare a litigiului, fie voluntar unilateral, fie obţinut în urma concilierii intermediată de organul judiciar sau a medierii realizată cu ajutorul terţului mediator.

[28] ICCJ-Secţiile Unite, decizia XXVII, publicată în M.Of. nr. 190 din 20 martie 2007: încetarea procesului penal în cazul infracţiunilor pentru care împăcarea părţilor înlătură răspunderea penală poate fi dispusă de instanţa numai atunci când aceasta constata nemijlocit acordul de voinţă al inculpatului şi al persoanei vătămate de a se împăca total, necondiţionat şi definitiv, exprimat în şedinţa de judecata de aceste părţi, personal sau prin persoane cu mandat special, ori prin înscrisuri autentice.

[29] Partea vătămată nu poate reveni asupra retragerii plângerii prealabile, nici chiar în cadrul recursului pe care l-a declarat împotriva soluţiei de încetare a procesului penal - Tr. Mun. Bucureşti, Secţia II-a penală, decizia nr. 92/1991 (nepublicată). Odată formulată, retragerea îşi produce efecte de îndată dacă inculpatul nu a solicitat continuarea procesului penal - Tr. Mun. Bucureşti, Secţia I-a penală, decizia nr. 863/1991 (nepublicată).

[30] G.Demanet, La mediation penale, în Revue de droit penal et de criminologie nr. 11/1995, p.894.

[31] D.Ionescu, Modificările aduse părţii speciale a Codului de procedură penală prin Legea nr. 356/2006 şi prin OUG nr. 60/2006, în Caiete de Drept Penal nr. 3/2006, p.230-231.

[32] S.R. Rădulescu, D.Banciu, C.Dâmboeanu, Justiţia restaurativă. Tendinţe şi perspective în lumea contemporană, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2006,  p.70-71.

[33] Idem, p. 93.

[34] Vladimir Dumbravă, „Valorificarea dreptului la despăgubiri în caz de împăcare a părţilor în procesul penal”, în R.R.D. nr. 8/1971, p. 73-79.

[35] Gh. Mateuţ, Tratat de procedură penală, partea generală, vol I, Editura C.H. Beck, Bucureşti 2007, p. 712-713.

[36] Gh. Mateuţ, Tratat, op.cit., p. 350; G. Blanc, La mediation penale, în „La semaine Juridicque”, Juris Classeur Periodique, 1994, I, p.3760.

[37] S.R. Rădulescu, D.Banciu, C.Dâmboeanu, op.cit.